İhale Hattı

KARAR:

Esas inceleme raporu ve ekleri incelendi.

İtirazen şikâyet dilekçesinde özetle,

1) Teknik Şartname’nin 3.11.1’inci maddesinde “Hakkedişin alınıp alınmamasına bakılmaksızın yüklenici çalışanlarının maaşlarını ödemek zorundadır.” düzenlemesinin yer aldığı, Kamu İhale Kurulunun 27.12.2018 Tarih ve 2018/MK-429 sayılı Kararında, Ankara 23. İdare Mahkemesinin 27.11.2018 tarihli E:2018/210, K:2018/523 sayılı kararına yer verildiği, anılan kararda “…ihaleyi yapan idarenin, işçi alacaklarını güvence altına almaya çalıştığı anlaşılmakta ise de; yüklenici firmanın hak edişini almasa bile en geç ayın 7. gününde işçi alacaklarını ödemesi yönünde getirilen zorunluluğun, işçi ödemelerinin takip ve temini kapsamında bulunmadığı, idarenin yükleniciye ödemesi gereken hak edişleri zamanında ödememesinin yasal bir zemini bulunmadığı halde yükleniciyi ödemeye zorladığı, yüklenicinin yaptığı iş karşılığında alacağı hak edişten işçi alacaklarını ödemesi gerekliliğin tartışmasız olduğu hususlarının bir arada değerlendirilmesinden, dava konusu kararın bu iddia bakımından başvurunun reddine ilişkin kısmında hukuka ve hakkaniyete uyarlık görülmemiştir.” ifadelerinin yer aldığı, dolayısıyla anılan düzenlemenin aktarılan mahkeme kararına aykırı olduğu,

2) İdari Şartname’nin 43.1’inci maddesi ve Sözleşme Tasarısı’nın 14.2’nci maddesinde “4734 Sayılı Kamu İhale Kanununa Göre İhale Edilen Hizmet Alımlarında Uygulanacak Fiyat Farkına İlişkin Esaslar'ın 6'ncı maddesine göre fiyat farkı hesaplanacaktır.” düzenlemesinin yer aldığı, ancak Türkiye İstatistik Kurumu tarafından yayımlanan endeks tablosunda belirtilen sayılara ve kat sayılara yer verilmediği, bu durumun Kamu İhale Genel Tebliği’nin 81’inci maddesine aykırılık teşkil ettiği,

3) İdari Şartname’nin 25’inci maddesinde “İşçilerin işe gelmedikleri veya raporlu oldukları günlerde, idare tarafından bu günler için ödeme yapılmayacak olup, kamu ihale kurumu işçilik hesaplama modülünde belirtilen bedel üzerinden hesaplanarak, yüklenicinin hakkedişinden düşülecektir.” düzenlemesinin yer aldığı, Kamu İhale Genel Tebliği’nin 78.25’inci maddesi gereği izin kullanan işçilerin fiilen çalışan işçi sayısına dahil edilmesi gerektiği, dolayısıyla fiilen çalışan işçi sayısına dahil olan ve 4857 sayılı İş Kanunu’na göre ücretli izin kullanan personelin ücretinde kesinti yapılmasının mevzuata aykırı olduğu iddialarına yer verilmiştir.

Başvuru sahibinin iddialarının değerlendirilmesi sonucunda aşağıdaki hususlar tespit edilmiştir.

1. Başvuru sahibinin 1’inci iddiasına ilişkin olarak:

4857 sayılı İş Kanunu’nun “Ücret ve ücretin ödenmesi” başlıklı 32’nci maddesinde “…Ücret en geç ayda bir ödenir…” hükmü,

Anılan Kanun’un “Ücretin gününde ödenmemesi” başlıklı 34’üncü maddesinde “Ücreti ödeme gününden itibaren yirmi gün içinde mücbir bir neden dışında ödenmeyen işçi, iş görme borcunu yerine getirmekten kaçınabilir. Bu nedenle kişisel kararlarına dayanarak iş görme borcunu yerine getirmemeleri sayısal olarak toplu bir nitelik kazansa dahi grev olarak nitelendirilemez. Gününde ödenmeyen ücretler için mevduata uygulanan en yüksek faiz oranı uygulanır.

Bu işçilerin bu nedenle iş akitleri çalışmadıkları için feshedilemez ve yerine yeni işçi alınamaz, bu işler başkalarına yaptırılamaz.” hükmü,

Hizmet İşleri Genel Şartnamesi’nin “Çalışanların özlük hakları” başlıklı 38’inci maddesinde  “Yüklenici çalıştırdığı işçilerin, işin yapılmakta olduğu bir işkolu veya meslekte aynı tipteki bu iş için mevzuatla kabul edilenlerden daha az elverişli olmayan şartlarda çalışmalarını ve ücret almalarını sağlayacaktır…

Kontrol teşkilatı, yüklenici veya alt yüklenici tarafından istihdam edilen işçilerin ücretlerinin tam ve zamanında ödenip ödenmediğini her ay resen kontrol etmekle ayrıca bu konuda kendisine ulaşan başvuruları (talep ve ihbarları) ivedilikle değerlendirmekle yükümlüdür.

Bu amaçla yüklenicinin hakediş istemesi üzerine, bu istek ve hakedişin ödeneceği tarih (yaklaşık olarak), şantiye şefliği, işyeri ilan tahtası veya işçilerin toplu bulunduğu yerler gibi işçilerin görebileceği yerlere yazılı ilan asılmak suretiyle duyurulur. İlanın yapıldığı, kontrol teşkilatının ve yüklenici veya vekili ile işçi temsilcisinin imzaladıkları bir tutanakla tespit edilerek bu tutanağın bir kopyası hakedişin ödeme yerine gönderilir.

Personel alacakları, hakediş raporunun düzenlendiği tarihten önceki (işçi ücretleri ödeme günü öncesindeki) günler için belirlenmiş sayılır. Bu tür alacakların üç (3) aylık tutarından fazlası hakkında idareye herhangi bir sorumluluk düşmez.

…

İdare tarafından gerek resen gerekse de başvuru üzerine bordroların ve/veya ücret ödemesini gösterir diğer bilgi ve belgelerin (yüklenici veya alt yüklenicinin kayıtları, puantaj, hesap pusulaları gibi) incelenmesi neticesinde ücret ve/veya yan ödemelerin eksik ödendiğinin veya ödenmediğinin tespit edilmesi halinde bu durumun yüklenici tarafından bordroya bağlanması sağlanır ve bu bordrolar hakediş raporu ile birlikte ödeme yerine gönderilir. Aynı zamanda, ücret ve/veya yan ödemelerin, ödenmeyen kısmı yüklenicinin hakedişinden kesilir ve tabi olunan mali mevzuat hükümleri çerçevesinde idare tarafından doğrudan işçinin banka hesabına yatırılır. Bu husus ayrıca bir tutanağa da bağlanır.

…

Personel alacaklarının kontrol edilebilmesi için yüklenici, teknik ve yönetici personeli ile işçilerine yaptığı ödemelerin bordrolarından birer kopyasını, bordroların düzenlenmesi tarihinden başlayarak en çok bir ay içinde, kontrol teşkilatına verecek ve bu bordrolarda teknik ve yönetici personel ile işçilerin sanatları ve çalıştıkları yerler, ad ve soyadları ile doğum yerleri ve tarihleri belirtilecektir.

Bordrolarda yüklenicinin veya vekilinin imzası bulunacaktır…” hükmü,

Anılan Şartname’nin “Hakediş ödemeleri” başlıklı 42’nci maddesinde “a) Sözleşme bedelinin iş süresince dönemler itibariyle ödenmesi:

Sözleşme konusu hizmetin yüklenici tarafından belli bir süre boyunca devamlı olarak verilmesi (4’üncü maddede tanımlanan sürekli nitelikte bir iş olması) veya işin bölümlere ayrılabilir olması durumunda sözleşmede belirtilen aralıklarla, kesin ödeme mahiyetinde olmamak ve kazanılmış hak sayılmamak üzere geçici hakediş ödemeleri yapılır. Yüklenici tarafından yapılan işlerin bedelleri, sözleşmedeki kayıtlara ve ilgili kanunlara göre yapılacak kesintiler de çıktıktan sonra, sözleşmenin ödemeye ilişkin hükümleri çerçevesinde kendisine ödenir.

İdarenin isteği halinde yüklenici, kesin hesapları kontrol teşkilatının denetimi altında olmak üzere işe paralel olarak yürütmek zorundadır. Bu halde, geçici hakediş raporlarının düzenlenmesinde, bitmiş iş kısımları için bu kesinleştirilmiş miktarlar dikkate alınır.

Hakediş raporlarının düzenlenmesi aşağıdaki esaslara göre yapılır.

1- Toplam Bedel Üzerinden Birim Fiyat Sözleşmelerde… Hakediş raporu, yüklenici veya vekili tarafından imzalandığı tarihten başlamak üzere en geç sözleşmesinde yazılı sürenin sonunda, eğer sözleşmede bu hususta bir kayıt yoksa otuz gün içinde tahakkuka bağlanır. Bu tarihten başlamak üzere otuz gün içinde de ödeme yapılır…” hükmü,

İdari Şartname’nin “İhale konusu işe/alıma ilişkin bilgiler” başlıklı 2’nci maddesinde “2.1. İhale konusu işin/alımın;

a) Adı: Kemal Serhadlı POMEM Hazır Yemek Yükleniciliği ve Sonrası Hizmetlerin Yürütülmesi İşi

…

ç) Miktarı:

İdarenin mutfağında pişirilmek üzere İşçili ve Malzemeli Hazır Yemek Hizmeti Alımı
120.000 adet/kişi Sabah Kahvaltısı
120.000 adet/kişi Öğle Yemeği
120.000 adet/kişi Akşam Yemeği

Ayrıntılı bilgi idari şartnamenin ekinde yer almaktadır.

d) İşin yapılacağı/malın teslim edileceği yer: Kemal Serhadlı Polis Meslek Eğitim Merkezi Müdürlüğü Mutfağı ve Yemekhanesi” düzenlemesi,

Teknik Şartname’nin “Yüklenicinin hizmetin görülmesi ve personelle ilgili yükümlülükleri” başlıklı 3’üncü maddesinde “3.11.1. Yüklenici çalıştırdığı personele ait her türlü özlük hakları ve maaş giderlerini karşılamakla doğrudan sorumludur.

…Hakedişin alınıp alınmamasına bakılmaksızın yüklenici çalışanlarının maaşlarını ödemek zorundadır.

…

3.11.6. Bu amaçla yüklenici çalıştırdığı her bir personel için bankada hesap açtırarak personel hesap numaralarını İdareye verecektir. Yüklenicinin çalıştırdığı işçilerin maaşlarını zamanında ödememesi halinde İdare yüklenicinin hak edişinden keserek bordro karşılığı işçilerin banka hesaplarına ödeyecektir. Bu işlemin yapılması Ödemelere ilişkin yüklenicinin sorumluluğunu ortadan kaldırmaz. İşçi alacaklarının bordroda eksik gösterilmesi veya başka anlaşmazlık ve alacak konularından yüklenici doğrudan sorumludur. İdarenin bu işlemi yapmasındaki amacı, yüklenicinin çalıştırdığı işçilerin alacağım ödemek değil, hizmetin kesintiye uğramaması için işçilerin mağduriyetini önlemektir. Esas olan yüklenicinin çalıştırdığı işçilerin tüm alacaklarını ve diğer yasal kesintilerini herhangi bir gecikmeye ve aksaklığa meydan vermeden kendiliğinden ödemesidir… ” düzenlemesi,

Sözleşme Tasarısı’nın “Ödeme yeri ve şartları” başlıklı 12’nci maddesinde “12.1. Sözleşme bedeli (ilave işler nedeniyle meydana gelebilecek artışlara ilişkin bedel dahil) Adana Defterdarlığı Muhasebe Müdürlüğünce ve Genel Şartnamenin hatalı, kusurlu ve eksik işlere ilişkin hükümleri saklı kalmak kaydıyla aşağıda öngörülen plan ve şartlar çerçevesinde ödenecektir:

12.1.1. Hakediş raporu, yüklenici veya vekili tarafından imzalandığı tarihten başlamak üzere 30 gün içinde tahakkuka bağlanır. Bu tarihten başlamak üzere otuz gün içinde de ödeme yapılır…” düzenlemesi yer almaktadır.

Teknik Şartname’nin “Yüklenicinin hizmetin görülmesi ve personelle ilgili yükümlülükleri” başlıklı 3’üncü maddesinde yer alan düzenlemelerinde yüklenicinin çalıştırdığı personele ait her türlü özlük hakları ve maaş giderlerini karşılamakla doğrudan sorumlu olduğu, hakedişin alınıp alınmamasına bakılmaksızın yüklenicinin çalışanlarının maaşlarını ödemek zorunda olduğu, yüklenicinin çalıştırdığı işçilerin maaşlarını zamanında ödememesi halinde idarenin yüklenicinin hak edişinden keserek bordro karşılığı işçilerin banka hesaplarına ödeyeceğinin düzenlendiği görülmüştür.

Yukarıda aktarılan mevzuat hüküm ve açıklamalarından, işçi ücretlerinin yüklenici tarafından ödenmesi gerektiği, işçinin ücretinin en geç ayda bir ödeneceği, ücreti ödeme gününden itibaren yirmi gün içinde mücbir bir neden dışında ödenmeyen işçinin, iş görme borcunu yerine getirmekten kaçınabileceği, gününde ödenmeyen ücretler için mevduata uygulanan en yüksek faiz oranının uygulanacağı ve kontrol teşkilatının, yüklenici veya alt yüklenici tarafından istihdam edilen işçilerin ücretlerinin tam ve zamanında ödenip ödenmediğini her ay resen kontrol etmekle ayrıca bu konuda kendisine ulaşan başvuruları (talep ve ihbarları) ivedilikle değerlendirmekle yükümlü olduğu, personel alacaklarının, hakediş raporunun düzenlendiği tarihten önceki (işçi ücretleri ödeme günü öncesindeki) günler için belirlenmiş sayılacağı ve bu tür alacakların üç (3) aylık tutarından fazlası hakkında idareye herhangi bir sorumluluk düşmeyeceği, aynı zamanda ücret ve/veya yan ödemelerin, ödenmeyen kısmının yüklenicinin hakedişinden kesileceği ve tabi olunan mali mevzuat hükümleri çerçevesinde idare tarafından doğrudan işçinin banka hesabına yatırılabileceği, Toplam Bedel Üzerinden Birim Fiyat Sözleşmelerde hakediş raporunun, yüklenici veya vekili tarafından imzalandığı tarihten başlamak üzere en geç sözleşmesinde yazılı sürenin sonunda, eğer sözleşmede bu hususta bir kayıt yoksa otuz gün içinde tahakkuka bağlanması ödemenin de bu tarihten başlamak üzere otuz gün içinde yapılması gerektiği anlaşılmaktadır.

Ayrıca Hizmet İşleri Genel Şartnamesi’nin yukarıda aktarılan “Hakediş ödemeleri” başlıklı 42’nci maddesinde hakedişin tahakkuka bağlanması ve ödeme yapılması için öngörülen süreler ile 4857 sayılı İş Kanunu’nun yine yukarıda yer verilen hükümleri uyarınca işçi ücretlerini aylık dönemlerde ödeme yükümlülüğü bulunduğu dikkate alındığında, yüklenicinin çalıştırmış olduğu personel maaşlarını ödenmesi gereken süre ile idarece düzenlenerek yükleniciye yapılacak hakedişin ödenmesi gereken sürenin birbirinden farklılık gösterebileceği ve Hizmet İşleri Genel Şartnamesinde belirlenen usul doğrultusunda idarece hakediş ödemesi yapılacak dönemin ücreti henüz yükleniciye ödenmemişken, yüklenicinin işçi ücretlerini ödeme yükümlülüğünün doğabileceği anlaşılmaktadır.

Yukarıda yer verilen tespitler bir arada değerlendirildiğinde, yüklenicinin öncelikle işçi ücretlerini zamanında ödemekle ilgili yükümlülüğünü mevzuata uygun olarak yerine getirmesi gerektiği, bu itibarla, hakediş ödemelerinin idarelerce çeşitli gerekçelerle yapılamaması durumlarında dahi işçi ücretlerinin aylık dönemlerde ödenmesi zorunluluğunun bulunduğu, istekliler tarafından söz konusu hususun göz önünde bulundurularak teklif fiyatı oluşturulmasının mümkün olduğu, kaldı ki istekliler açısından bir maliyet unsuru olarak ortaya çıkabilecek söz konusu durumlar karşısında başvuruya konu ihalede ekonomik ve mali yeterlik kriterlerini karşılayan isteklilerin belli bir likidite varlığının bulunması ve finansal güce sahip olması gerektiğinin açık olduğu hususları bir arada değerlendirildiğinde, idarece Teknik Şartname’de yapılan söz konusu düzenlemenin Hizmet İşleri Genel Şartnamesi ve 4857 sayılı İş Kanunu hükümlerine aykırılık teşkil etmediği ve hatta söz konusu düzenlemenin yüklenici tarafından işçi ücretlerinin zamanında ödenmesinin sağlanarak işçi mağduriyetinin önlenmesi amacıyla yapıldığı, dolayısıyla söz konusu düzenlemenin iş kapsamında çalıştırılacak personel lehine ve işçi haklarını korumaya yönelik olduğu anlaşıldığından başvuru sahibinin iddiasının yerinde olmadığı sonucuna varılmıştır.,