KARAR:

Esas inceleme raporu ve ekleri incelendi.

İtirazen şikâyet dilekçesinde özetle, Sözleşme Tasarısı’nın “Özel Aykırılık Halleri” başlıklı 16.1.2’nci maddesinin 9 ve 13 sıra numaralı satırlarında yer verilen düzenlemeler ile herhangi bir kusur incelemesi yapılmaksızın yalnızca tutanak esas alınmak kaydıyla yükleniciye maddi sorumluluk yüklenmesine ve cezai şart uygulanmasına imkân tanındığı, oysaki zararın tespit edilebilmesi ve cezai yaptırım uygulanabilmesi için yüklenicinin kusurlu olması gerektiği, yükleniciye kusuru dışında meydana gelen zararlar nedeniyle sorumluluk yüklenemeyeceği, aksi takdirde 4734 sayılı Kamu İhale Kanunu’nun 5’inci maddesi ile 4735 sayılı Kamu İhale Sözleşmeleri Kanunu’nun 10’uncu maddesine aykırı hareket edilmiş olacağı, netice itibarıyla, bahse konu düzenlemelerin yükleniciye kusuru bulunmadığı hallerde dahi haksız ve orantısız bir mali sorumluluk yüklediği, bu nedenle de ihalenin iptal edilmesi gerektiği iddialarına yer verilmiştir.

Başvuru sahibinin iddialarının değerlendirilmesi sonucunda aşağıdaki hususlar tespit edilmiştir.

4734 sayılı Kamu İhale Kanunu’nun “Temel ilkeler” başlıklı 5’inci maddesinde “İdareler, bu Kanuna göre yapılacak ihalelerde; saydamlığı, rekabeti, eşit muameleyi, güvenirliği, gizliliği, kamuoyu denetimini, ihtiyaçların uygun şartlarla ve zamanında karşılanmasını ve kaynakların verimli kullanılmasını sağlamakla sorumludur…” hükmü,

4735 sayılı Kamu İhale Sözleşmeleri Kanunu’nun “Mücbir sebepler” başlıklı 10’uncu maddesinde “Mücbir sebep olarak kabul edilebilecek haller aşağıda belirtilmiştir:

a) Doğal afetler.

b) Kanuni grev.

c) Genel salgın hastalık.

d) Kısmî veya genel seferberlik ilânı.

e) Gerektiğinde Kurum tarafından belirlenecek benzeri diğer haller…” hükmü,

Hizmet Alımı İhaleleri Uygulama Yönetmeliği’nin eki Hizmet Alımlarına Ait Tip Sözleşme’nin “Sözleşmeye aykırılık halleri, cezalar ve sözleşmenin feshi” başlıklı 16’ncı maddesinde “16.1. İhale konusu işin niteliği ve özelliğine göre işin sözleşmesine uygun olmayan haller ve idare tarafından uygulanacak cezalar aşağıda belirtilmiştir. Cezalar, aykırılık halleri ve sözleşmenin feshine ilişkin hususlar bu Sözleşmenin 16, 24, 25, 26, 27, 28 ve 29 uncu maddelerinde düzenlenmiştir. Bu hususlara ilişkin olarak söz konusu maddeler dışındaki ve ihale dokümanındaki diğer düzenlemeler sadece 16.1.1 inci madde kapsamında değerlendirilir.

16.1.1. Bu sözleşmenin 16.1.2 nci maddesinde yer alan özel aykırılık ve 16.1.3 üncü maddesinde yer alan ağır aykırılık halleri dışında, sözleşme hükümlerine uyulmaması halinde uygulanacak ceza oranı, ilk sözleşme bedelinin [bu kısma % 1’den fazla olmamak üzere oran yazılacaktır.]’dır. Aynı fiilin tekrarı halinde bu oran % 50 artırımlı uygulanır.  

16.1.2. Aşağıdaki tabloda yer alan özel aykırılık hallerinde aynı satırda belirtilen oranda ceza uygulanır. 26.1 Tabloda yer verilen özel aykırılıklardan herhangi birinin ilgili aykırılık için aynı satırda belirtilen sayıya ve toplam özel aykırılık halinin de … 26.2 sayısına ulaşması koşullarının birlikte gerçekleşmesi durumunda, 4735 sayılı Kanunun 20 nci maddesinin (b) bendine göre protesto çekmeye gerek kalmaksızın sözleşme feshedilir.

Özel Aykırılık Halleri

…” hükmü,

Hizmet İşleri Genel Şartnamesi’nin “Yüklenicinin genel sorumlulukları” başlıklı 6’ncı maddesinde “Yüklenici, işleri gereken özen ve ihtimamı göstererek planlayacak, projelendirecek (sözleşmede öngörüldüğü şekilde), yürütecek, tamamlayacak ve işlerde olabilecek kusurları sözleşme hükümlerine uygun olarak giderecektir. Yüklenici, bu sorumluluklarının yerine getirilmesi için, ister kalıcı, ister geçici nitelikte olsun, gereken bütün denetim, muayene ve testleri yaptıracak ve işçilik, malzeme, tesis, ekipman vb. temin edecektir.

Yüklenici, işin görülmesi sırasında ilgili mevzuatın izin vermediği insan ve çevre sağlığına zarar verici nitelikte malzeme kullanamaz veya yöntem uygulayamaz. İlgili mevzuatın izin verdiği malzeme ve yöntemler ise, öngörülmüş tedbirler alınarak ve usulüne uygun şekilde kullanılabilir. Bu yükümlülüklerin ihlal edilmesi halinde yüklenici, idarenin ve üçüncü şahısların tüm zararlarını karşılamak zorundadır.

Yüklenici, bu Genel Şartnamede öngörülen yükümlülük ve yasakları ihlâl ederek idareye veya üçüncü kişilere verdiği zarardan dolayı bizzat sorumludur.” hükmü,

“Kamu düzenine ve mallarına zarar vermeme” başlıklı 15’inci maddesinde “Yüklenici işlerin yürütülmesi, tamamlanması ve işlerde olabilecek aksaklıkların giderilmesi için gereken bütün işlemlerde, sözleşme koşullarına uygun davranma yükümlülüğü içerisinde;

(a) Kamu düzenine ve kamusal yaşamın gereklerine uygun davranacak,

(b) Kamunun mülkiyeti veya hüküm ve tasarrufu altındaki taşınır ve taşınmaz mallar ile özel kişilerin mülkiyetindeki taşınır veya taşınmaz mallara, kamusal kullanıma tahsis edilmiş veya bırakılmış yol, meydan, park gibi orta mallarına ve kamu hizmetinde kullanılan mallara zarar vermeyecek, bunların kullanımına ve bunlara ulaşılmasına engel olmayacaktır.

Belirtilen hükümlerin ihlal edilmesi nedeniyle idarenin maruz kalabileceği tüm zarar, ceza, tazminat ve benzeri sorumluluklar ile bunların mali sonuçlarından doğacak giderler yüklenici tarafından karşılanacaktır.” hükmü,

Sözleşme Tasarısı’nın “Sözleşmeye aykırılık halleri, cezalar ve sözleşmenin feshi” başlıklı 16’ncı maddesinde “16.1. İhale konusu işin niteliği ve özelliğine göre işin sözleşmesine uygun olmayan haller ve idare tarafından uygulanacak cezalar aşağıda belirtilmiştir. Cezalar, aykırılık halleri ve sözleşmenin feshine ilişkin hususlar bu Sözleşmenin 16, 24, 25, 26, 27, 28 ve 29 uncu maddelerinde düzenlenmiştir. Bu hususlara ilişkin olarak söz konusu maddeler dışındaki ve ihale dokümanındaki diğer düzenlemeler sadece 16.1.1 inci madde kapsamında değerlendirilir.

16.1.1. Bu sözleşmenin 16.1.2 nci maddesinde yer alan özel aykırılık ve 16.1.3 üncü maddesinde yer alan ağır aykırılık halleri dışında, sözleşme hükümlerine uyulmaması halinde uygulanacak ceza oranı, ilk sözleşme bedelinin On Binde 2'dır. Aynı fiilin tekrarı halinde bu oran % 50 artırımlı uygulanır.

16.1.2. Aşağıdaki tabloda yer alan özel aykırılık hallerinde aynı satırda belirtilen oranda ceza uygulanır. Tabloda yer verilen özel aykırılıklardan herhangi birinin ilgili aykırılık için aynı satırda belirtilen sayıya ve toplam özel aykırılık halinin de 85 sayısına ulaşması koşullarının birlikte gerçekleşmesi durumunda, 4735 sayılı Kanunun 20 nci maddesinin (b) bendine göre protesto çekmeye gerek kalmaksızın sözleşme feshedilir.

Özel Aykırılık Halleri

…” düzenlemesi,

İdari Şartname’nin “İhale konusu işe/alıma ilişkin bilgiler” başlıklı 2’nci maddesinde “2.1. İhale konusu işin/alımın;

a) Adı: Yemek Hazırlama ve Servisi Hizmet Alımı

b) Türü: Hizmet alımı

c) İlgili Uygulama Yönetmeliği: Hizmet Alımı İhaleleri Uygulama Yönetmeliği

…

e) Miktarı: Öğrenim Dönemi 1.660 adet x 161 gün = 267.260 adet

Öğrenim Dönemi Dışı 405 adet x 90 gün = 36.450 adet

TOPLAM 303.710 adet

Ayrıntılı bilgi idari şartnamenin ekinde yer almaktadır.

f) İşin yapılacağı/malın teslim edileceği yer: İzmir Yüksek Teknoloji Enstitüsü Merkezi Kafeterya Binası ve Yabancı Diller Yüksekokulu Yemekhanesi” düzenlemesi yer almaktadır.

Başvuruya konu ihaleye ait Sözleşme Tasarısı’nın 16.1.2’nci maddesine ilişkin hazırlanan tabloda yer alan aykırılık hallerinde, aynı satırda belirtilen oranda ceza uygulanacağı, tabloda yer verilen özel aykırılıklardan herhangi birinin ilgili aykırılık için aynı satırda belirtilen sayıya ve toplam özel aykırılık halinin de 85 sayısına ulaşması koşullarının birlikte gerçekleşmesi durumunda 4735 sayılı Kamu İhale Sözleşmeleri Kanunu’nun 20’nci maddesinin (b) bendine göre protesto çekmeye gerek kalmaksızın sözleşmenin feshedileceğinin düzenlendiği görülmüştür.

Bu doğrultuda, anılan Tasarı’nın 16.1.2’nci maddesinde yer verilen tabloda 13 adet özel aykırılık halinin belirlendiği, bahse konu tabloda yer alan ve şikayete konu edilen 9 sıra numaralı özel aykırılık halinin “Mücbir sebepler olmadıkça, yüklenicinin işi aksatması veya Enstitü mensuplarının yemek talebinin karşılanmaması halinde; İdarece temin edilecek yemek bedeli, yüklenici tarafından ödenir. Ayrıca her bir durum için sözleşme bedelinin” şeklinde olduğu,

Aynı tabloda yer verilen ve şikayete konu edilen 13 sıra numaralı özel aykırılık halinin ise “İdarenin veya 3. şahısların her türlü mal varlığına, yüklenici veya işçilerinin verecekleri zararların bedeli, tutanak ile tespit edilir ve yüklenici tarafından ödenir. Ayrıca her bir durum için sözleşme bedelinin” şeklinde olduğu görülmüştür.

Hizmet İşleri Genel Şartnamesi’nde yer alan düzenlemeler gereğince, yüklenicinin, işleri gereken özen ve ihtimamı göstererek planlaması, yürütmesi, tamamlaması ve işlerde olabilecek kusurları sözleşme hükümlerine uygun olarak gidermesi gerekeceği, yüklenicinin bu sorumluluklarının yerine getirilmesi için gereken bütün malzemeyi ve ekipmanı da temin edeceği; ayrıca işlerin yürütülmesi, tamamlanması ve işlerde olabilecek aksaklıkların giderilmesi için gereken bütün işlemlerde, sözleşme koşullarına uygun davranma yükümlülüğü içerisinde kamunun mülkiyeti veya hüküm ve tasarrufu altındaki taşınır ve taşınmaz mallara ve kamu hizmetinde kullanılan mallara zarar vermeyeceği ve bunların kullanımına engel olmayacağı; belirtilen hükümlerin ihlal edilmesi nedeniyle idarenin maruz kalabileceği tüm zarar, ceza, tazminat ve benzeri sorumluluklar ile bunların mali sonuçlarından doğacak giderlerin yüklenici tarafından karşılanacağı açıktır.

Hizmet Alımlarına Ait Tip Sözleşme’nin 16’ncı maddesinde yer alan açıklamalardan, idarelerce hazırlanacak Sözleşme Tasarısı’nın 16.1.2’nci maddesinde, cezaya konu olacak özel aykırılık halleri ve ceza oranları ile söz konusu hallerin kaç defa gerçekleşmesi durumunda idarece 4735 sayılı Kanun’un 20’nci maddesinin (b) bendine göre protesto çekmeye gerek kalmaksızın sözleşmenin feshedileceğinin düzenleneceği anlaşılmaktadır.

Anılan Tasarı’nın 16.1.2’nci maddesinde yer alan özel aykırılık hallerine ilişkin tablonun şikayete konu 9’uncu satırındaki düzenlemeden, mücbir sebepler olmadıkça yüklenicinin işi aksatması veya enstitü mensuplarının yemek talebinin karşılanmaması durumunda idarece temin edilecek yemek bedelinin yüklenici tarafından ödeneceği, ayrıca bahse konu aykırılığın gerçekleşmesi durumunda ilk sözleşme bedelinin onbinde 15’i oranında ceza kesileceği ve söz konusu aykırılığın 5 defa tekrarlanması durumunda veya her halükarda toplam özel aykırılık halinin 85 sayısına ulaşması koşullarının birlikte gerçekleşmesi durumunda 4735 sayılı Kanunun 20’nci maddesinin (b) bendine göre protesto çekmeye gerek kalmaksızın sözleşmenin feshedileceği,

Aynı tablonun uyuşmazlığa konu 13’üncü satırındaki düzenlemeden ise, yüklenici veya işçileri tarafından idarenin veya üçüncü şahısların her türlü mal varlığına verilecek zararların bedelinin tutanak ile tespit edileceği ve bu zararın yüklenici tarafından ödeneceği, ayrıca bahse konu aykırılığın gerçekleşmesi durumunda ilk sözleşme bedelinin onbinde 2’si oranında ceza kesileceği ve söz konusu aykırılığın 5 defa tekrarlanması durumunda veya her halükarda toplam özel aykırılık halinin 85 sayısına ulaşması koşullarının birlikte gerçekleşmesi durumunda 4735 sayılı Kanunun 20’nci maddesinin (b) bendine göre protesto çekmeye gerek kalmaksızın sözleşmenin feshedileceği anlaşılmaktadır.

Bu itibarla, anılan Tasarı’nın 16.1.2’nci maddesinde düzenlenen 9 sıra numaralı özel aykırılık halinin, idare tarafından hizmetin yürütülmesi aşamasında yüklenicinin kusuru neticesinde hizmetin sürekliliğinin aksamaması amacıyla düzenlendiği, bahse konu ihalede, yüklenici tarafından verilecek hizmetin, idarece belirlenen kişilere yemek hizmetinin kesintisiz şekilde sürdürülmesi olduğundan yüklenicinin kusuru olmaksızın bir yaptırım halinin ortaya çıkamayacağı, yüklenicinin sorumluluğundaki yemek hizmetini yerine getirirken yalnızca sözleşme hükümlerine aykırı davranması halinde bir yaptırım ile karşı karşıya kalacağının dikkate alınması gerektiği,

Anılan Tasarı’nın ilgili maddesinde düzenlenen 13 sıra numaralı özel aykırılık halinin ise, yüklenicinin sözleşme koşullarına uygun davranma yükümlülüğü içerisinde hareket ederek idarenin veya üçüncü şahısların mülkiyeti ya da hüküm ve tasarrufu altındaki mal varlığına zarar vermemesinin sağlanması amacıyla düzenlendiği, yüklenici veya işçileri tarafından zarar verilmesi durumunda ise zararın tazmininin yükleniciden beklenmesinin olağan olduğu, bahse konu düzenlemede, yüklenici veya işçileri tarafından idarenin veya üçüncü şahısların her türlü mal varlığına verilecek zararın yüklenici tarafından ödeneceğinin belirtildiği, dolayısıyla yüklenici veya personelinin dışındaki kişilerin kusuru nedeniyle idarenin veya üçüncü şahısların her türlü mal varlığında meydana gelebilecek zararlardan yüklenicinin sorumlu tutulmadığı anlaşılmış olup başvuru sahibinin söz konusu düzenlemelerin yükleniciye kusuru bulunmadığı hallerde dahi haksız ve orantısız bir mali sorumluluk yüklediği, bu nedenle de ihalenin iptal edilmesi gerektiğine yönelik iddialarının yerinde olmadığı sonucuna varılmıştır.