iki kez ihaleye çıkıldığı, davacı tarafça dayanılan eksik ve ayıplı imalatların kendi taahhüdünde olan işlerden olmadığı, önceki ihaleler kapsamında yapılan imalatlardan kaynaklandığı ve davacı idarenin bu imalatları kabul ettiği,bu nedenle oluşan zararla kendi eylemleri arasında illiyet bağı bulunmadığı iddiasında bulunulmuş, mahkemece hükme esas alınan raporda bilirkişilerce belirtilen hususlar denetlenebilir şekilde değerlendirilmeksizin davalının uyarı yükümlülüğünü yerine getirmediğinden bahisle sorumlu olduğunun kabulü ile görüş beyan edilmiş ise de, önceki imalatların niteliği, davalının sözleşme gereğince üstlendiği edim ve bu kapsamda da davalıdan önce yapılan imalatlardaki ayıpların davalı tarafça tespit edilip edilemeyeceği,
işin son yüklenicisinin müvekkilinin idare tarafından eksik ve kusurlu bir şekilde yapılmaya çalışılan kati kabulünde ise iş ortaklığınca yapılıp kabul gören imalatlardan doğan olumsuzluklarda sanki işin başından beri tüm imalatları yapan müvekkili gibi işleme tabi tutulduğunu, dirayetli, adil ve işinin ehli bir idare ile kontrol teşkilatının hangi yapım işi olursa olsun altyapıda oluşan eksik ve kusurların doğal olarak üstyapıyı etkileyeceğinin bilinmesi gerektiğini, buna rağmen müvekkilinin, iş ortaklığınca gerçekleşen havuz tecrit ve izolasyonundaki olumsuzluklardan sorumlu tutulması, sorumlu olmadığı aksaklıkları, kendi hata ve kusurlarını örtmek amacıyla acele bir şekilde yeni bir ihale yaparak maliyetini hukuksuz bir şekilde, etik değerlerden yoksun tutumuyla mahkemeye sunulmasının kabul edilemeyeceği
müvekkili şirketin taahhüdü bir devir sözleşmesine de dayanmamakta olup, kendi taahhüdünden önce yapılan imalatlardan sorumlu olduğu yönünde ne bir beyanı ne de bir sözleşmesi bulunduğunu, kafa karışıklığı içinde olan idarenin, müvekkiline devir sözleşmesi hükümlerini dayatmaya çalışmasının iyi niyetten yoksun olduğunu, geçici kabulü yapılmış bir işin hukuksal sonuçları yönünden davacı idarenin yükümlülüklerini yok saymasının kabul edilemez olduğu,
MAHKEME Kararı işleri yer teslimi ile başladığında iş yeri sorumluluğunun yükleniciye geçtiğini, yer teslimin anlamının ise Yapım İşleri Genel Şartnamesi ile idarelerin yer teslimini yaparken projeleri onaylı bir şekilde teslimin yanında işyerinin sorunsuz bir şekilde yükleniciye devredildiğini de taahhüt ettiği şeklinde belirtildiği
bu durumda bu işe ait altyapının, tecrit ve izolasyonun kusursuzluğunun aslen idare tarafından taahhüt edilmiş durumda olup, idarenin iş yerini sorunsuz teslim etme iradesini gösteremediğini ve sorunlu iş yerini müvekkiline teslim ettiği
geçici kabulün tamamlanması ile iş yeri sorumluluğunun artık idareye geçtiğini, kabul gören tabire göre iş yeri anahtarlarının kullanıcıya teslim edileceğini ve imalatların kullanılmaya başlanacağını, hatta bunun gereği olarak yüklenicinin SGK nezdinde iş yerini de başka bir faaliyeti olmayacağı için iş yerini kapatma işlemlerine bile başlayabileceği,
imalatları kullanmaya başlayan idarenin, kullanmadan ötürü ortaya çıkan aksaklıklardan, kullanıma ait elektrik, su, temizlik vb sarf giderlerden, işletme maliyetlerinden sorumlu duruma geçeceğini, yüklenicinin ise geçici kabul sonrası mukayeseli keşfinde yazılı hususlardan doğan imalat hatalarından sorumlu tutulabileceğini, geçici kabulü tamamlanmış bir işte hataların düzeltilmiş, malzeme değişiklikleri onaylanmış, varsa imalatların cins ve uygulamasında farklılıklar kabul görerek mukayeseli keşifte fiyatları artı ve/ veya eksi değerlendirilmek üzere iş tamamlanmış olması gerektiği,
davacı idarece tamamlanmış bir geçici kabul sonrasında (eksik ve kusurlu yaptığı) kati kabulü yeni bir geçici kabul gibi işleme tabi tutarak tamamlanmış geçici kabulde sonlanmış imalatları değiştirmeye çalıştığını, bu kapsamda müvekkiline yöneltilen iddiaların hukuk dışı olduğunu, geçici kabul ile kati kabul arasında geçen sürede davacı idarenin etik dışı tutum ve davranışlarının iyi niyetten yoksun olduğunu, işin müvekkili şirkete ait bölümünün geçici kabulü sorunsuz yapılmış ve kayıtlanmış olup, son hakediş üzerinden de %3 gibi bir tutarın mukayeseli keşif hazırlanana kadar bloke edilmesinin idarece sağlandığı,
bu blokajın lafzi ve usul yönünden anlamının aslen mukayeseli keşifte ortaya çıkacak (+) ve/ veya (-) yönde fiyatlanmaların tarafları zor duruma düşürmeden halledilebilir olmasından kaynaklandığını, müvekkili tarafından verilen kati teminatın ise geçici kabul tarihinden itibaren bir yıl süre içerisinde yüklenici müvekkili sorumluluğunda olan imalatlarda ve açıklandığı üzere adil bir inceleme sonucunda ortaya çıkan hasar ve kusurların kati kabulde değerlendirilmesine yönelik olduğu,
bu noktada idarenin, müvekkilinin taahhüdünden önce gerçekleşmiş hata ve kusurlarını hukuksuz ve etik dışı bir şekilde örtmek amacıyla bir dizi planlamalar yaptığını, bu planlamalarda müvekkilinin hak ve menfaatlerini yok edici iş ve eylemlere giriştiği,
tüm bu planlamalarda kamu gücünü kullanarak ön almak istediğinin görüldüğünü, müvekkilinin tüm imalatları görülen imalatlar olup, dolayısıyla %3 geçici kabul blokajı ve kati teminat değerlerinin çok üzerinde hata ve kusurların geçici kabulü takip eden bir yıldan sonraki dönemde ortaya çıkmasının hayatın doğal akışına aykırı olduğu,
kaldı ki müvekkili şirkete yüklenilmek istenilen zarar neredeyse taahhüdüne eşit miktarda olduğunu, bu durumda idarein kendi yaptığı geçici kabulü inkar etme gibi bir durumla karşı karşıya kalmadığını, davacı idarenin nedeni bilinmeyen bir şekilde kati teminat süresinin uzatılmasını talep ettiğini, kati teminat süresinin uzatılması talebinin direk olarak banka nezdinde gerçekleştiğini ve herhangi nedene dayandığını, müvekkili şirketin bankadan aldığı bilgi sonrasında, iyi niyetle karşısındaki kamu gücünü değerlendirdiğini, göreceği zararları göz ardı ettiğini, hak ve menfaatlerinden vazgeçtiğini, müvekkilinin iyi niyetini kullanan davacının kati teminat süresi içerisinde nedensiz yapmadığı durumda kati kabulü usul ve esastan sorunsuz kabul ettiği,
yoksa müvekkiline kendi hata ve kusurlarını yüklemekten mahrum kalacağını, mukayeseli keşfi hazırlamaktan imtina eden idarenin mukayeseli keşif olmadan kati kabul yapmaya karar vermesinin hukuk dışı olup, yapım işleri taahhütlerinde kabul edilemeyen bir durum olduğunu, yapım işlerinin tamamlanmasına esas mukayeseli keşfin geçici kabulü takip eden altı ay içerisinde yapılması idare tarafına verilmiş bir sorumluluk olmasına rağmen davacı idarenin bu sorumluluğunu yerine getirmediği
idarelere verilen bu süreli mukayeseli keşif sorumluluğun amacının, kati kabulün yapılması sırasında referans olacak imalatların neler olduğunun kayıtlanması olup, ihale türüne göre imalatların gerek metraj gerekse cins olarak kabul görmüş son durumları elbette kati kabulün esas dayanağı olacağını,
mukayeseli keşfi hazırlamayan davacı idarenin kati kabulü hangi imalat referanslarına, hangi metrajlara ve/ veya hangi imalat cinslerine göre yapacağı belli olmadığından yeniden bir geçici kabul anlayışı ile yapmaya çalıştığı kati kabul işlemlerinin hukuk dışı olduğunu, mukayeseli keşfin yükleniciye tebliğini takip eden altı ay sonrasında geçecek sürenin ise tarafların itiraz ve düzeltmelerine yönelik olarak konulduğunu, işbu ihalede geçici kabul ile kati kabul arasında bir yıllık bir süre öngörülmüş olup,
davacının süreli mukayeseli keşif sonrası kalan altı ayı da hiçbir çalışma yapmadan sonlandırdığını, anlaşılacağı üzere davacının tükettiği sürelerin sonrasında hukuk dışı yollara başvurarak müvekkilini zarara uğratma iradesinde olduğunu, altyapı işlerini gerekli ciddiyetle kontrol etmeyen, eksikleriyle tamamlanmasına göz yuman, alt yapı test edilmeden müvekkiline yer teslim yapan idarenin aslen işe ait olumsuzlukların esas sorumlusu olduğunu,
idarenin müvekkiline yapılan yer tesliminden önce tamamlanan işlerden doğan aksaklıkların sorumluları, imalatı yapan yüklenici ve idarenin kontrol elemanları olmakla, bu işe ait davacının iddia ettiği bir kamu zararı oluşmuşsa, bu zarara sebep verenler arasında müvekkili olmayıp, izolasyon ve tecrit işlemlerini yapan diğer yüklenici ile kontrol elemanlarının sorumlu tutulması gerektiği,
ayrıca altyapı projelerinde sızdırmazlığa karşı beton katkı maddeleri kullanılması konusunda projede bir irade olup olmadığı, izolasyon ve tecrit malzemelerinin teknik özelliklerinin işyeri koşullarına uygun olup olmadığı da bilinmemekle, davacının oluştuğunu iddia ettiği kamu zararını, kendi prestij ve makamına zarar gelmemesi amacıyla aceleyle müvekkiline yükleme çabasının hukuka aykırı olup, kabul edilemeyeceğini, dirayetli bir idarenin yapması gerekenin, tespit ettiği aksaklıkları uzman kişilerce projelerin hazırlanmasından itibaren inceletmesi olduğu,
davacı idarenin hukuksuzca müvekkilinin nam ve hesabına yaptığını iddia ettiği işe ait ihaleyi aslen müvekkilinin kusursuz teslim ettiği taahhütünün yıkılması, bozulması, yeniden yapılması vb sonuçları nedeniyle kamu zararının idare tarafından gerçekleştirildiği sonucunun doğduğunu, idarenin bahsedilen olumsuz iş ve eylemlerinin aslında müvekkilinin hata ve kusurlardan yoksun tam olarak teslim ettiği imalatların da bozulması ve yeniden imal edilmesi gerçeğini doğurduğunu, gerek proje aşamasında, gerekse tecrit ve izolasyon imalatları sırasında çok az bir ilgi, gayret ve mesai harcamaktan imtina eden idarenin bu iş ve eylemleri sonucunda sorunsuz imalatları da söküp yeniden imal ettirmesi, buradan doğan masrafları da kamu zararı olarak göstermesinin iyi niyetten yoksun olduğu,
hukuka aykırı yapılan kati kabul ve sonuçlarının kabul edilmemekle beraber, davacı idarenin bu iş ve eylemlerine bağlı müvekkilinin aleyhine oluşan maddi ve manevi kayıpların idarece karşılanması gerektiğini, müvekkilinin sözleşmesine bağlı geçici kabulün tamamlanmasıyla iş yeri sorumluluğunu alan idarenin bu zaman diliminde iş yerinde ne tür çalışmalar yaptığı, kullanmaktan ötürü hata ve kusurların oluşup oluşmadığı hususlarının bilinmediği,
idarenin sorumluluklarını yerine getirirken gerçekleştirdiği eksik, yanlış iş ve eylemlerine bağlı kusurlar oluştuğu iddia edilen kamu zararının esas nedeni olup, idarenin bu tutum ve davranışının müvekkilinin maddi ve manevi zararlarının oluşmasına neden olduğunu, mahkeme kararına dayanak olan bilirkişi raporlarında bilirkişilerce "ihale sözleşmesi fesih edilen ihalenin yerine yapılan ihalenin aynı şartlarda yapılıp yapılmadığı, her iki ihalenin makul süreler içerisinde gerçekleşmiş olması koşullarının birlikte oluşması gerektiğinin tespiti" yapılmamış olup, ayrıca bilirkişiler raporda "müvekkil şirket ile dava dışı ikinci şirket ile yapılan ihalelerin aynı yöntem ve koşullar ile yapılıp yapılmadığı,
ihalenin yapılış tarzının dokümanı ve yöntemi açısından farklı olan ihaleler arasında ki farkların değerlendirme tespitini" belirtmediğini, müvekkilinin sözleşmesinin fesih tarihinden itibaren dava dışı ikinci yükleniciye kalan işin verildiği ikinci ilahenin makul süre içerisinde yapılıp yapılmadığı, ikmâl inşaatının yaptırıldığı ikinci ihale ile birinci ihalenin aynı özellikleri taşıyıp taşımadığı özellikle imalâtın konusu ve niteliklerinin farklı olup olmadığı ilk ihaleye olmayan bir imalâtın ikinci ihaleye ilave imalât olarak dahil edilip edilmediğinin belirlenmesi ve bu hususların incelenip
ikinci ihalenin makul süre içinde ve ilk ihale ile aynı koşul ve özelliklerde yapılması halinde olması gereken bedelin hesaplanması bulunacak rakam ile kaçırılan fırsat olarak ilk ihalede yükleniciden sonra en düşük fiyatı veren teklif sahibine iş verilmesi halinde kalan işlerin tamamlattırılması için o teklif sahibine ödenmesi gereken bedel arasındaki farkın menfi zarar olarak hesaplanması gerekirken, bu hususun mahkemece dikkate dahi alınmadığını (Yargıtay K),
işin belli safhalarının müvekkilinden önce iki ayrı sözleşme ile idare tarafından ikmal edilmiş olup, müvekkilinin işin tamamındaki sorumluluğunun sınırlı olduğunu, mahkeme gerekçesinin idarenin müvekkilinden önce yaptırmış olduğu işlerden kaynaklanan gizli ayıplardan oluşan zararları da müvekkiline haksız olarak yükletmeye de sebebiyet verdiği,
mahkemece, idare tarafından ihtarın müvekkili davalıya tebliğ edilip edilmediği, ayıpların davacı idare tarafından ne zaman öğrenildiği ve giderilmesi için müvekkili yükleniciye hangi tarihlerde bildirim yapıldığı araştırılarak ayıpların öğrenilmesinden itibaren makul süre içerisinde giderimi için çıkılmaması ya da dava açılmaması halinde gecikme sonucu zararın artmasına iş sahibi neden olacağından ihbar tarihinden itibaren makul süre içinde ayıpların giderilmesi için yapılmış olsaydı ihale bedelinin ne olacağı konusunda bilirkişi kurulundan ek rapor alınarak davanın sonuçlandırılması gerekirken, bu hususlar üzerinde durulmadan davanın kabulüne karar verilmesinin doğru olmadığını belirterek, mahkeme kararının kaldırılarak davanın reddine karar verilmesini talep etmesi
Yargıtay yerleşik içtihatları gereğince ikmal için yapılacak ikinci sözleşmenin (ikmal sözleşmesinin) kesin kabul tutanağında belirtilen eksik ve ayıplı işlerle sınırlı olarak değerlendirilmesi, başka bir anlatımla 2. ihaledeki (sözleşmedeki) işin kesin kabul tutanağında belirtilen eksik ve ayıplı işlerle sınırlı ve uyumlu olması gerekir.
Mahkemece hükme esas alınan kök ve ek raporda yukarıda belirtilen ilkelere uygun denetlenebilir nitelikte bir inceleme ve değerlendirme bulunmadığı anlaşılmıştır.
Yine, davalı tarafça savunmalarında, söz konusu inşaata ilişkin kendisinden önce iki kez ihaleye çıkıldığı, davacı tarafça dayanılan eksik ve ayıplı imalatların kendi taahhüdünde olan işlerden olmadığı, önceki ihaleler kapsamında yapılan imalatlardan kaynaklandığı ve davacı idarenin bu imalatları kabul ettiği,bu nedenle oluşan zararla kendi eylemleri arasında illiyet bağı bulunmadığı iddiasında bulunulmuş, mahkemece hükme esas alınan raporda bilirkişilerce belirtilen hususlar denetlenebilir şekilde değerlendirilmeksizin davalının uyarı yükümlülüğünü yerine getirmediğinden bahisle sorumlu olduğunun kabulü ile görüş beyan edilmiş ise de, önceki imalatların niteliği, davalının sözleşme gereğince üstlendiği edim ve bu kapsamda da davalıdan önce yapılan imalatlardaki ayıpların davalı tarafça tespit edilip edilemeyeceği,
bu kapsamda uyarı yükümlüğünün olup olmadığı hususu da denetlenmemiştir. Tüm bu açıklamalar kapsamında, mahkemece yapılması gereken iş, yukarıda belirtilen ilkelere uygun olarak ve davalının itirazlarını karşılar şekilde ek rapor alınarak, ek rapora itiraz edilmesi halinde itirazları karşılar ek rapor veya gerektiğinde konusunda uzman başka bir bilirkişi heyetinden rapor alınarak, dosya kapsamına uygun, denetlenebilir,
taraf beyan, iddia ve savunmaları değerlendirilmek suretiyle HMK'nın 297.maddesine uygun karar verilmesidir. Kabule göre de, davacının istinafı yönünden yapılan incelemede; Eser sözleşmelerinden doğan davalarda bir alacağa temerrüt faizi yürütülebilmesi için alacağın kararlaştırılan kesin vadede ödenmemiş ya da alacaklının usulüne uygun ihtarı ile borçlunun temerrüde düşürülmesi zorunlu olup davacı tarafça davalının * tarihli yazı ile temerrüte düşürüldüğü hususu iddia edilmiş,
mahkemece bu kapsamda davalının temerrüte düşürülüp düşürülmediği yönünde herhangi bir inceleme ve değerlendirme yapılmadan yazılı şekilde tüm alacağa dava tarihinden itibaren avans faizi işletilerek hüküm kurulması doğru olmamış olup Karar Bozulmuştur