İhaleye katılamayacak olanlar” başlıklı 11’inci maddesinin (e) bendi ve ikinci fıkrası uyarınca eşinin ortak hissedarı olduğu  Anonim Şirketi”nin de ihaleye katılamayacağı hk  bu kanun maddesi delinmiş oldu.....   

İHALEYİ YAPAN İDARE:

Boru Hatları ile Petrol Taşıma A.Ş. (BOTAŞ) Petrol İşletmeleri Bölge Müdürlüğü (Ceyhan),

KARAR:

Esas inceleme raporu ve ekleri incelendi.

İtirazen şikâyet dilekçesinde özetle, başvuruya konu ihaleye ait ihale dokümanları incelendiğinde, işin projelerine ve proje eki dosyalarına (metraj hesapları, yaklaşık maliyet vb.) ilişkin antetlerden adı geçen belgelerin “Omc Yapı Mühendislik İnşaat Sanayi ve Ticaret Limited Şirketi” tarafından hazırlandığının görüleceği, işin proje ve proje eki dokümanlarını hazırlayan anılan firmanın tek yetkilisi olan Onur Murat Çetinkıran ile ihale üzerinde bırakılan isteklinin pilot ortağı “İçay İnşaat Taahhüt ve Ticaret Anonim Şirketi”nin hissedarı olan Ayşenur Çetinkıran’ın (ortaklık oranı:%30)  evli olduklarının kendileri tarafından tespit edildiği, dolayısıyla başvuruya konu ihalenin proje müellifi firma olan “Omc Yapı Mühendislik İnşaat Sanayi ve Ticaret Limited Şirketi” ihaleye katılmamış olsa bile 4734 sayılı Kamu İhale Kanunu’nun “İhaleye katılamayacak olanlar” başlıklı 11’inci maddesinin (e) bendi ve ikinci fıkrası uyarınca eşinin ortak hissedarı olduğu “İçay İnşaat Taahhüt ve Ticaret Anonim Şirketi”nin de ihaleye katılamayacağı iddialarına yer verilmiştir.

A) Başvuru sahibinin iddialarının değerlendirilmesi sonucunda aşağıdaki hususlar tespit edilmiştir.

4734 sayılı Kamu İhale Kanunu’nun “İhaleye katılımda yeterlik kuralları” başlıklı 10’uncu maddesinde “… Aşağıda belirtilen durumlardaki istekliler ihale dışı bırakılır:

…

i) 11 inci maddeye göre ihaleye katılamayacağı belirtildiği halde ihaleye katılan

…

Bu madde kapsamında istenen belgelerden hangilerinin taahhütname olarak sunulabileceği Kurum tarafından belirlenir. Gerçeğe aykırı hususlar içeren taahhütname sunulması veya ihale üzerinde kalan istekli tarafından taahhüt altına alınan durumu tevsik eden belgelerin sözleşme imzalanmadan önce verilmemesi halinde bu durumda olanlar ihale dışı bırakılarak geçici teminatları gelir kaydedilir.” hükmü,

 “İhaleye katılamayacak olanlar” başlıklı 11’inci maddesinde “Aşağıda sayılanlar doğrudan veya dolaylı veya alt yüklenici olarak, kendileri veya başkaları adına hiçbir şekilde ihalelere katılamazlar:

a) Bu Kanun ve diğer kanunlardaki hükümler gereğince geçici veya sürekli olarak idarelerce veya mahkeme kararıyla kamu ihalelerine katılmaktan yasaklanmış olanlar ile 12/4/1991 tarihli ve 3713 sayılı Terörle Mücadele Kanunu kapsamına giren suçlardan veya örgütlü suçlardan veyahut kendi ülkesinde ya da yabancı bir ülkede kamu görevlilerine rüşvet verme suçundan dolayı hükümlü bulunanlar.           

b) İlgili mercilerce hileli iflas ettiğine karar verilenler.           

c) İhaleyi yapan idarenin ihale yetkilisi kişileri ile bu yetkiye sahip kurullarda görevli kişiler.         

d) İhaleyi yapan idarenin ihale konusu işle ilgili her türlü ihale işlemlerini hazırlamak, yürütmek, sonuçlandırmak ve onaylamakla görevli olanlar.         

e) (c) ve (d) bentlerinde belirtilen şahısların eşleri ve üçüncü dereceye kadar kan ve ikinci dereceye kadar kayın  hısımları ile evlatlıkları ve evlat edinenleri.         

f) (c), (d) ve (e) bentlerinde belirtilenlerin ortakları ile şirketleri (bu kişilerin yönetim kurullarında görevli bulunmadıkları veya sermayesinin % 10'undan fazlasına sahip olmadıkları anonim şirketler hariç).

…

İhale konusu işin danışmanlık hizmetlerini yapan yükleniciler bu işin ihalesine katılamazlar. Aynı şekilde, ihale konusu işin yüklenicileri de o işin danışmanlık hizmeti ihalelerine katılamazlar. Bu yasaklar, bunların ortaklık ve yönetim ilişkisi olan şirketleri ile bu şirketlerin sermayesinin yarısından fazlasına sahip oldukları şirketleri için de geçerlidir…

Bu yasaklara rağmen ihaleye katılan istekliler ihale dışı bırakılarak geçici teminatları gelir kaydedilir. Ayrıca, bu durumun tekliflerin değerlendirmesi aşamasında tespit edilememesi nedeniyle bunlardan biri üzerine ihale yapılmışsa, teminatı gelir kaydedilerek ihale iptal edilir…” hükmü,

 “Yasak fiil veya davranışlar” başlıklı 17’nci maddesinde “İhalelerde aşağıda belirtilen fiil veya davranışlarda bulunmak yasaktır:

a) Hile, vaat, tehdit, nüfuz kullanma, çıkar sağlama, anlaşma, irtikap, rüşvet suretiyle veya başka yollarla ihaleye ilişkin işlemlere fesat karıştırmak veya buna teşebbüs  etmek.           

b) İsteklileri tereddüde düşürmek, katılımı engellemek, isteklilere anlaşma teklifinde bulunmak veya teşvik etmek, rekabeti veya ihale kararını etkileyecek davranışlarda bulunmak.           

c) Sahte belge veya sahte teminat düzenlemek, kullanmak veya bunlara teşebbüs etmek.   

d) Alternatif teklif verebilme halleri dışında, ihalelerde bir istekli tarafından kendisi veya başkaları adına doğrudan veya dolaylı olarak, asaleten ya da vekaleten birden fazla teklif vermek.

e) 11 inci maddeye göre ihaleye katılamayacağı belirtildiği halde ihaleye katılmak.

Bu yasak fiil veya davranışlarda bulunanlar hakkında bu Kanunun Dördüncü Kısmında belirtilen hükümler uygulanır.” hükmü,

 “İhalenin karara bağlanması ve onaylanması” başlıklı 40’ıncı maddesinde “37 ve 38 inci maddelere göre yapılan değerlendirme sonucunda ihale, ekonomik açıdan en avantajlı teklifi veren isteklinin üzerinde bırakılır.

…

 İhale kararları ihale yetkilisince onaylanmadan önce idareler, ihale üzerinde kalan istekli ile varsa ekonomik açıdan en avantajlı ikinci teklif sahibi isteklinin ihalelere katılmaktan yasaklı olup olmadığını teyit ettirerek buna ilişkin belgeyi ihale kararına eklemek zorundadır. İki isteklinin de yasaklı çıkması durumunda ihale iptal edilir.” hükmü,

Yapım İşleri İhaleleri Uygulama Yönetmeliği’nin 53’üncü maddesinde de 4734 sayılı Kanun’un 11’inci maddesinde yer verilen ihaleye katılamayacak olanlar ile ilgili benzer nitelikte hükümler bulunmaktadır.

İdari Şartname’nin “İhale konusu işe/alıma ilişkin bilgiler” başlıklı 2’nci maddesinde

“2.1. İhale konusu işin/alımın;

a) Adı: ITP HPBH Yeni Loop Hattının Pig Atılabilir Hale Getirilmesi Yapım İşi

b) Türü: Yapım işleri

c) İlgili Uygulama Yönetmeliği: Yapım İşleri İhaleleri Uygulama Yönetmeliği

ç) Yatırım proje no'su (yapım işlerinde): 2007D00-854-224607 (ITP HPBH Yeni Loop Hattının Pig Atılabilir Hale Getirilmesi)

d) Kodu:

e) Miktarı:

Irak-Türkiye Ham Petrol Boru Hattının Akyar mevkisi ile Ceyhan Terminali arasında bulunan kısmının PİG atılabilir ve alınabilir hale getirilebilmesi için Akyar mevkine PİG atma, Ceyhan mevkiine ise PİG alma istasyonu kurulması, 30" x 65 12,7 mm ve 30" x 65 9,53 mm çelik hat borusu temini, güzergah açma ve tesviyesi amacıyla 105 kalem işi kapsar.

Ayrıntılı bilgi idari şartnamenin ekinde yer almaktadır.

f) İşin yapılacağı/malın teslim edileceği yer: Ceyhan/ADANA, OSMANİYE” düzenlemesi,

Anılan Şartname’nin “İhaleye katılamayacak olanlar” başlıklı 9’uncu maddesinde “9.1. 4734 sayılı Kanunun 11 inci maddesinde ihaleye katılamayacağı belirtilenler ile 4734 sayılı Kanunun 53 üncü maddesinin (b) bendinin (8) numaralı alt bendi gereğince alınacak Bakanlar Kurulu Kararları ile belirlenen yabancı ülkelerin isteklileri doğrudan veya dolaylı ya da alt yüklenici olarak, kendileri veya başkaları adına hiçbir şekilde ihaleye katılamazlar.

9.2. Bu yasaklara rağmen ihaleye katılan istekliler ihale dışı bırakılarak geçici teminatları gelir kaydedilir. Ayrıca, bu durumun tekliflerin değerlendirilmesi aşamasında tespit edilememesi nedeniyle bunlardan biri üzerine ihale yapılmışsa, teminatı gelir kaydedilerek ihale iptal edilir.

9.3. Haklarında ihalelere katılmaktan yasaklama kararı bulunmaması kaydıyla, kamu davası açılanlara ilişkin olarak Kanunun 59 uncu maddesinde yer verilen özel düzenleme veya özel kanunlarda yer verilen düzenlemeler nedeniyle ihalelere katılamayacak durumda olduğu halde ihalelere katılan istekliler sadece ihale dışı bırakılır. Bu durumda olanlar hakkında ayrıca 4734 sayılı Kanunun 11 inci ve 58 inci maddelerinde yer alan idari yaptırımlar uygulanmaz.” düzenlemesi,

Anılan Şartname’nin “İhale dışı bırakılma ve yasak fiil veya davranışlar” başlıklı 10’uncu maddesinde “…10.2. Bu Şartnamenin 9 uncu maddesi uyarınca ihaleye katılamayacak olanlar ile 4734 sayılı Kanunun 10 uncu maddesinin dördüncü fıkrası uyarınca ihale dışı bırakılma nedenlerini taşıyan istekliler değerlendirme dışı bırakılır.

10.3. 4734 sayılı Kanunun 11 inci maddesi uyarınca ihaleye katılamayacak olanlar ile 17 nci maddesinde sayılan yasak fiil veya davranışta bulunduğu tespit edilenler hakkında, ayrıca fiil veya davranışın özelliğine göre aynı Kanunun Dördüncü Kısmında belirtilen hükümler uygulanır.” düzenlemesi,

Aynı Şartname’nin “Sözleşme yapılmasında isteklinin görev ve sorumluluğu” başlıklı 41’inci maddesinde “41.1. İhale üzerinde bırakılan istekli, sözleşmeye davet yazısının bildirim tarihini izleyen on gün içinde, ihale tarihi itibariyle mesleki faaliyetini mevzuatı gereği ilgili odaya kayıtlı olarak sürdürdüğüne ve ihale tarihinde 4734 sayılı Kanunun 10 uncu maddesinin dördüncü fıkrasının (a), (b), (c), (d), (e) ve (g) bentlerinde sayılan durumlarda olmadığına dair belgeler ile kesin teminatı verip diğer yasal yükümlülüklerini de yerine getirerek sözleşmeyi imzalamak zorundadır.

…41.4. Mücbir sebep halleri dışında, ihale üzerinde bırakılan isteklinin, sözleşmeyi imzalamaması durumunda, geçici teminatı gelir kaydedilerek, hakkında 4734 sayılı Kanunun 58 inci maddesi hükümleri uygulanır. Ancak, 4734 sayılı Kanunun 10 uncu maddesi kapsamında taahhüt altına alınan durumu tevsik etmek üzere sunulan belgelerin taahhüt edilen duruma aykırı hususlar içermesi halinde, geçici teminatı gelir kaydedilmekle birlikte, hakkında yasaklama kararı verilmez.” düzenlemesi,

Bahse konu ihalede (24) adet ihale dokümanı indirildiği, 30.12.2024 tarihinde yapılan ihaleye (11) isteklinin katıldığı, İsmail Acar-Batman Özerdem Pet. İnş. Asans. Teks. Gıda Nak. Taah. İth. İhr. San. ve Tic. Ltd. Şti. İş Ortaklığının teklifinin geçici teminatı uygun olmadığı gerekçesiyle değerlendirme dışı bırakıldığı, 8 isteklinin teklifinin yaklaşık maliyetin üzerinde olduğu gerekçesiyle değerlendirme dışı bırakıldığı, ihalenin İçay İnş. Taah. ve Tic. A.Ş.-Mavi Altyapı A. Ş. İş Ortaklığı üzerinde bırakıldığı, ekonomik açıdan en avantajlı ikinci teklif sahibi olarak ise başvuru sahibi istekli Doğu Çelik Tar. Mak. Enerji Doğ. Mad. Müh. İnş. San. Tic. Ltd. Şti.-Mecit Tamar İş Ortaklığının belirlendiği görülmüştür.

İhale dokümanı düzenlemeleri incelendiğinde, başvuru konusu ihalenin yaklaşık maliyetinin hesaplanmasında piyasa araştırmasının ortalamasının esas alındığı ve başvuru sahibi istekli tarafından iddiasında ileri sürülen “Omc Yapı Mühendislik İnşaat Sanayi ve Ticaret Limited Şirketi”nden de yaklaşık maliyetin hesaplanması aşamasında teklif alındığı ve idare tarafından başvuru konusu ihaleye yönelik projelendirme ve mühendislik hizmetlerinin anılan firmaya hizmet alımı şeklinde yaptırıldığının ihale dokümanı kapsamında gönderilen “statik hesap raporu” vb. belgelerden anlaşıldığı, bahsi geçen firmanın ihaleye teklif vermediği, ayrıca anılan şirketin tek ortaklı bir limited şirket ve tek ortağının ise (ortaklık oranı:%100) Onur Murat Çetinkıran olduğunun belirtildiği; ihale üzerinde bırakılan isteklinin pilot ortağı İçay İnş. Taah. ve Tic. A.Ş.nin ise Ayşenur Çetinkıran (%30), Gencer Salih İç (%35) ve Ender İç (%35) olmak üzere 3 ortak tarafından yönetilen bir anonim şirketi olduğu ve OMC Yapı Mühendislik İnşaat Sanayi ve Ticaret Limited Şirketi ile İçay İnşaat Taahhüt ve Tic. A.Ş. arasında ortaklık ve/veya yönetim ilişkisinin bulunmadığı anlaşılmıştır.

4734 sayılı Kanun’un 11’inci maddesinde kamu ihalelerine katılmaktan yasaklanmış olanların doğrudan, dolaylı veya alt yüklenici olarak, kendileri veya başkaları adına hiçbir şekilde ihalelere katılamayacağı, bu yasağa rağmen ihaleye katılan isteklilerin ise ihale dışı bırakılarak geçici teminatlarının gelir kaydedileceği, 17’nci maddesinde, 11’inci maddeye göre ihaleye katılamayacağı belirtildiği halde ihaleye katılmanın yasak fiil ve davranış olarak sayıldığı, 58’inci maddesinde 17’nci maddede belirtilen fiil veya davranışlarda bulundukları tespit edilenler hakkında bütün kamu kurum ve kuruluşlarının ihalelerine katılmaktan yasaklama kararı verileceği, 59’uncu maddesinde ise 17’nci maddede belirtilen fiil veya davranışlardan Türk Ceza Kanunu hükümlerine göre suç teşkil eden fiil ve davranışlarda bulunan gerçek veya tüzel kişiler ve o işteki ortak veya vekiller hakkında ceza kovuşturması yapılmak üzere yetkili Cumhuriyet Savcılığına suç duyurusunda bulunulacağı ve ayrıca 58’inci maddede yer alan kişilerle birlikte haklarında yasaklama kararı verileceği, ceza kovuşturması sonucunda haklarında kamu davası açılanların yargılama sonucuna kadar Kamu İhale Kanunu kapsamındaki kamu kurum ve kuruluşlarının ihalelerine katılamayacağı hüküm altına alınmıştır.

Ayrıca anılan Kanun’un 11’inci maddesinde ihaleye katılamayacak olanlar hüküm altına alınmış olup, söz konusu maddenin birinci fıkrasının (c), (d) ve (e) bentleri ile ikinci fıkrası birlikte değerlendirildiğinde;  ihaleyi yapan idarenin ihale yetkilisi kişileri ile bu yetkiye sahip kurullarda görevli kişiler ile ihaleyi yapan idarenin ihale konusu işle ilgili her türlü ihale işlemlerini hazırlamak, yürütmek, sonuçlandırmak ve onaylamakla görevli olanlar ve (c) ve (d) bentlerinde belirtilen şahısların eşleri ve üçüncü dereceye kadar kan ve ikinci dereceye kadar kayın  hısımları ile evlatlıkları ve evlat edinenlerinin ihaleye katılamayacağı, (d) bendinde belirtilen ihale konusu işle ilgili her türlü ihale işlemlerini hazırlamak, yürütmek, sonuçlandırmak ve onaylamakla görevli olanlardan kastedilen kişilerin ihaleyi yapan idarede görev yapan kişiler olduğu ve (e) bendinde ise bu kişilerin ihaleye katılamayacak olan akrabalarına ilişkin hükmün yer aldığı, diğer yandan anılan Kanun’un ikinci fıkrasında ihale konusu işin danışmanlık hizmetlerini yapan yüklenicilerin de bu işin ihalesine katılamayacağı, aynı şekilde, ihale konusu işin yüklenicilerinin de o işin danışmanlık hizmeti ihalelerine katılamayacağı, bu yasakların, bunların ortaklık ve yönetim ilişkisi olan şirketleri ile bu şirketlerin sermayesinin yarısından fazlasına sahip oldukları şirketleri için de geçerli olduğu hüküm altına alınmıştır 

Yukarıda aktarılan mevzuat hükümleri birlikte değerlendirildiğinde, ihale konusu işin danışmanlık hizmetleri kapsamında projelendirme ve mühendislik hizmetlerini yapan Omc Yapı Mühendislik İnşaat Sanayi ve Ticaret Limited Şirketi ile ihale üzerinde bırakılan isteklinin pilot ortağı İçay İnş. Taah. ve Tic. A.Ş. arasında ortaklık ve yönetim ilişkisinin bulunmadığı, öte yandan anılan Kanun’un 11’inci maddesinin (c) ve (d) bendinde sayılan ihaleye katılamayacak olanların; ihaleyi yapan idarenin ihale yetkilisi kişileri ve bu yetkiye sahip kurullarda görevli kişiler ile ihaleyi yapan idarenin ihale konusu işle ilgili her türlü ihale işlemlerini hazırlamak, yürütmek, sonuçlandırmak ve onaylamakla görevli olanlar olduğu, bu doğrultuda (e) bendinde yer alan hükmün ise (c) ve (d) bentlerinde belirtilen şahısların eşleri ve üçüncü dereceye kadar kan ve ikinci dereceye kadar kayın  hısımları ile evlatlıkları ve evlat edinenlerinin ihaleye katılamayacağına ilişkin olduğu, (d) bendinde belirtilen ihale konusu işle ilgili her türlü ihale işlemlerini hazırlamak, yürütmek, sonuçlandırmak ve onaylamakla görevli olanlardan kastedilen kişilerin ise ihaleyi yapan idarede görev yapan kişiler olduğu ve (e) bendinde ise bu kişilerin ihaleye katılamayacak olan akrabalarını kapsadığı, dolayısıyla anılan ihalede başvuru sahibi tarafından ihale konusu işin danışmanlık hizmetlerini yerine getirdiği ileri sürülen Omc Yapı Mühendislik İnşaat Sanayi ve Ticaret Limited Şirketinin ihaleyi yapan idarede görev yapan kişiler kapsamına da girmediği göz önünde bulundurulduğunda başvuru sahibinin iddiasının yerinde olmadığı sonucuna varılmıştır.

Öte yandan,  4734 sayılı Kamu İhale Kanunu’nun 53’üncü maddesinin (j) fıkrasının 9’uncu alt bendinde “Başvuru sahibinin iddialarının tamamında haklı bulunması halinde, Kurul kararı ile itirazen şikâyet başvuru bedelinin başvuru sahibine iadesine karar verilir. Kurul kararının başvuru sahibine bildirimini izleyen otuz gün içinde başvuru sahibinin Kuruma yazılı talebi üzerine, bu talep tarihini izleyen otuz gün içinde Kurum tarafından itirazen şikâyet başvuru bedelinin iadesi yapılır ve son ödeme tarihine kadar geçen süre için faiz işlemez. Diğer hallerde başvuru bedeli iade edilmez. Bu fıkranın (1) numaralı bendi uyarınca tahsil edilen bedel hiçbir durumda iade edilmez.” hükmü yer almaktadır.

Aktarılan Kanun hükmüne göre, başvuru sahibinin itirazen şikâyete konu iddialarının tamamında haklı bulunması halinde başvuru bedeli iadesinin söz konusu olabileceği dikkate alındığında, yukarıda yer verilen tespit ve değerlendirmeler neticesinde, başvuru sahibinin, iddialarında haklı bulunmadığı anlaşıldığından başvuru bedelinin başvuru sahibine iadesi için Kanunun öngördüğü şekilde “başvuru sahibinin iddialarının tamamında haklı bulunması” koşulunun gerçekleşmediği, dolayısıyla 4734 sayılı Kamu İhale Kanunu’nun 53’üncü maddesinin (j) fıkrasının 9’uncu alt bendi hükmü gereğince başvuru bedelinin tamamının iadesinin mümkün bulunmadığı anlaşılmıştır.

B) İhalelere Yönelik Başvurular Hakkında Yönetmelik’in 18’inci maddesi yönünden yapılan inceleme sonucunda herhangi bir aykırılık tespit edilmemiştir.

Açıklanan nedenlerle, 4734 sayılı Kanun'un 65'inci maddesi uyarınca bu kararın tebliğ edildiği veya tebliğ edilmiş sayıldığı tarihi izleyen otuz gün içerisinde Ankara İdare Mahkemelerinde dava yolu açık olmak üzere,

Anılan Kanun'un 54'üncü maddesinin onbirinci fıkrasının (c) bendi gereğince itirazen şikâyet başvurusunun reddine,

   Oybirliği ile karar verildi.