ÖZET : İhale sözleşmesine çağrılan İsteklinin daha önce yapmış olduğu İŞ teki uygulama sürecinde oluşan iş kazası ADLİ SİCİL KAYDI KAYDINDA MESLEKİ FAALİYET KAPSAMINA OLMASI NEDENİ ile ihaleden elenerek teminatın irad kaydının yapılması

İTİRAZEN ŞİKAYET KONUSU

İhalenin İş Ortaklıkları uhdesinde kaldığı, ancak sözleşmenin imzalanması aşamasında özel ortakları Şti.nin şirketi müdürü *  adli sicil kaydının bulunması sebebiyle sözleşmenin imzalanması işleminin iptal edildiği ve teminatlarının gelir kaydedildiği,

Sözleşme imzalanmasına engel durum gerekçesi olarak * sayılı kesinleşen kararının olduğu, söz konusu kararda * mesleki kısıtlılık verilmediği gibi kararda açıkça 5237 sayılı TCK.nın 51 ve 53’üncü maddelerinin uygulanmasına yer olmadığının belirtildiği, idarece buna aykırı şekilde işlem tesis edildiği, mahkeme kararına karşı yorum yaparak kişinin çalışma hürriyetinin elinden alındığı,

Adli sicil belgesinde yer alan mahkumiyet hali mesleki faaliyetten kaynaklı bir mahkumiyet hali olmadığı, limited şirketlerde şirket müdürünün ihale tarihinden önceki beş yıl içinde, mesleki faaliyetlerinden dolayı yargı kararıyla hüküm giymesi durumunda tüzel kişiliğin ihale dışı bırakılacağı, Kanun’un 10’uncu maddesi kapsamında taahhüt altına alınan durumu tevsik etmek üzere idareye sunulan bilgi ve/veya belgelerin taahhüt edilen duruma aykırı hususlar içermesi halinde, isteklinin ayrıca geçici teminatının gelir kaydedileceği, hakkında yasaklama hükümlerinin uygulanmayacağı, Kamu İhale Genel Tebliği’nin 17’nci maddesinden 10 uncu maddenin dördüncü fıkrasının (e) bendinin uygulamasında, mahkumiyet kararlarının mesleki faaliyetten kaynaklanıp kaynaklanmadığının göz önünde bulundurmasının gerektiği,

Şti. Müdürü olan * mesleki faaliyetinin, mesleğinin;  şirket müdürlüğü olduğu şirket müdürlüğü ile mahkumiyet kararına konu iş kazasının mesleki faaliyet kapsamında değerlendirilmesinin hayatın olağan akışına aykırı olduğu, iş kazasına konu gerekçeli mahkumiyet kararında da açıkça görüleceği üzere iş kazasının meydana geldiği iş sahasında şirket müdürü tarafından tayin edilmiş şantiye şefinin bulunduğu,

 bu bağlamda iş kazasının mesleki faaliyet kapsamında değerlendirilmesi gerekirse iş kazasının meydana geldiği iş sahasında, şantiyeden ve işin yürütülmesinden sorumlu olan şantiye şefi bakımdan değerlendirilmesi gerektiği, Medet Akarsu’nun mesleki faaliyetinin Şirket Müdürü olduğu, aynı anda birden çok şantiyede bulunmasının fiziken imkansız olduğu, müdürü olduğu bir limited şirketin yükleniciliğini üstlendiği işlerde şantiyelerde meydana gelecek kazalardan sorumlu tutulması ve ticari faaliyetinin bu şekilde yorum yapılarak kısıtlanamayacağı, ticaret sicil gazetesinde de görüleceği inşaat işleri faaliyette bulunulan alanlardan sadece birisi olduğu,

Kabul anlamına gelmemekle birlikte anılan suçun mesleki faaliyetten kaynaklandığı kabul edilse bile firmamıza ait teklifinin değerlendirme dışı bırakılamayacağı, mahkeme kararında meslek veya sanatın icrasının yasaklanmasına ilişkin bir cezaya hükmedilmediği, mahkumiyet halinin idare tarafından hatalı yorumlandığı,

Mahkeme tarafından suçun mesleki faaliyetten kaynaklandığına dair bir tespitte bulunulmadığı, mahkumiyet halinin mesleki faaliyetten kaynaklandığına mahkemece kanaat getirilmiş olsaydı para cezası olarak hükmedilen asli cezanın yanında fer’i ceza olarak Türk Ceza Kanunu’nun 53’üncü maddesindeki meslekten men tedbirinin de uygulanması gerektiği, aksine mahkemenin, 51’inci madde hükmündeki belli hakları kullanmaktan yoksun bırakılma tedbirinin uygulanmasına yer olmadığına karar verdiği, mesleki faaliyet kapsamında bulunmayan mahkumiyet kararının ihale dışı bırakılma gerekçesi olarak kabul edilemeyeceği,

-------------------------------------------------

FİRMANIN İHALE SÖZLEŞMESİ İMZALAMAK İÇİN HAZIRLAYACAĞI BELGELER

…

3. İhale tarihinden önceki beş yıl içinde, mesleki faaliyetlerinden dolayı yargı kararıyla hüküm giyilmediğini gösteren belgeler. (4734 sayılı Kanunun 10 uncu maddesinin dördüncü fıkrasının (e) bendine sayılan durumlarda olunmadığına dair belgeler)…” ifadelerine yer verilerek sözleşmeye davet edildiği,

Söz konusu İş Ortaklığı tarafından 4734 sayılı Kanun’un 10’uncu maddesinin dördüncü fıkrasının (e)  bendinde sayılan durumda olmadığına dair belgeler kapsamında Adalet Bakanlığı Adli Sicil ve İstatistik Genel Müdürlüğünce İş Ortaklığı’nın Özel Ortağı şirketinin müdürü adına düzenlenen adli sicil belgesinin sunulduğu, anılan belgede 

inşaatta yapılan bir iş sırasında oluşan iş kazası  işlendiği, mahkumiyet kararının *  yılında kesinleştiği anlaşılmış olup

Bu durumda, mesleki faaliyet kaynaklı mahkumiyet kararına rağmen ihaleye katılmasının, ihale kararını etkileyecek yasak fiil ve davranış olduğu dikkate alınarak, hisselerini devretmiş olsa da ihale tarihinde yasal koşulları taşımadığı sabit olan şirketle sözleşme yapılmasının hukuka uygun olmadığı değerlendirilmektedir.

İHALE KANUNU ve MEVZUAT HÜKÜMLERİ

4734 sayılı Kamu İhale Kanunu’nun “İhaleye katılımda yeterlik kuralları” başlıklı 10’uncu maddesinin dördüncü fıkrasında “Aşağıda belirtilen durumlardaki istekliler ihale dışı bırakılır:

…

e) İhale tarihinden önceki beş yıl içinde, mesleki faaliyetlerinden dolayı yargı kararıyla hüküm giyen.

…

Bu madde kapsamında istenen belgelerden hangilerinin taahhütname olarak sunulabileceği Kurum tarafından belirlenir. Gerçeğe aykırı hususlar içeren taahhütname sunulması veya ihale üzerinde kalan istekli tarafından taahhüt altına alınan durumu tevsik eden belgelerin sözleşme imzalanmadan önce verilmemesi halinde bu durumda olanlar ihale dışı bırakılarak geçici teminatları gelir kaydedilir.” hükmü,

Yapım İşi İhaleleri Uygulama Yönetmeliği’nin “İhale dışı bırakılma” başlıklı 52’nci maddesinde “(1) Kanunun 10 uncu maddesinde yer alan hükümler gereğince;

…

d) İhale tarihinden önceki beş yıl içinde, mesleki faaliyetlerinden dolayı yargı kararıyla hüküm giyen,

…

adaylar ve istekliler ihale dışı bırakılır.

(2) İhale üzerinde kalan istekliden, birinci fıkranın (a), (b), (c), (ç), (d) ve (f) bentlerinde belirtilen durumlarda olmadığına dair belgelerin sözleşme imzalanmadan önce istenilmesi zorunludur. Bu belgelerin ihale usulüne göre son başvuru ve/veya ihale tarihinde isteklinin anılan bentlerde belirtilen durumlarda olmadığını göstermesi gerekir…” hükmü,

Kamu İhale Genel Tebliği’nin “İsteklilerden 4734 sayılı Kanunun 10’uncu maddenin dördüncü fıkrasına göre istenecek belgeler” başlıklı 17’nci maddesinde “17.1. 4734 sayılı Kanunun 10 uncu maddesinin dördüncü fıkrasının,

…

(e) bendinde; “İhale tarihinden önceki beş yıl içinde, mesleki faaliyetlerinden dolayı yargı kararıyla hüküm giyen”

…

isteklilerin ihale dışı bırakılacağı hükme bağlanmıştır.

…

17.5. 4734 sayılı Kanunun 10 uncu maddesinin dördüncü fıkrasının (e) bendine ilişkin olarak,

1/1/2003 tarihinde yürürlüğe giren 4734 sayılı Kanunun 10 uncu maddesinin dördüncü fıkrasının (e) bendinde ihale tarihinden önceki beş yıl içinde, mesleki faaliyetlerinden dolayı yargı kararıyla hüküm giyen isteklilerin ihale dışı bırakılacağı, 11 inci maddesinin birinci fıkrasının (a) bendinde; bu Kanun ve diğer kanunlardaki hükümler gereğince geçici veya sürekli olarak idarelerce veya mahkeme kararıyla kamu ihalelerine katılmaktan yasaklanmış olanlar ile 3713 sayılı Terörle Mücadele Kanunu kapsamına giren suçlardan veya örgütlü suçlardan veyahut kendi ülkesinde ya da yabancı bir ülkede kamu görevlilerine rüşvet verme suçundan dolayı hükümlü bulunanların doğrudan veya dolaylı veya alt yüklenici olarak, kendileri veya başkaları adına hiçbir şekilde ihalelere katılamayacakları hüküm altına alınmıştır.

17.5.1. Mesleki faaliyete ilişkin mahkumiyet kararının kapsamı:

17.5.1.1 Adalet Bakanlığı Adli Sicil İstatistik Genel Müdürlüğüne bağlı birimlerden alınacak adli sicil istatistik bilgilerini içeren belgeden veya gerekçeli mahkumiyet kararından, asli veya feri ceza olarak, 765 sayılı Türk Ceza Kanununun 11, 25 ve 35 inci maddelerinde tanımlandığı şekliyle “muayyen bir meslek ve sanatın tatili icrası”na ilişkin süreli ya da süresiz mahkumiyet hali, 10 uncu maddenin dördüncü fıkrasının (e) bendi kapsamında değerlendirilecektir.

17.5.1.2 İhale dışı bırakma, ancak yargı kararıyla “tatili icrasına hükmedilen meslek ve sanat”la sınırlı olmak üzere uygulanabilir.

17.5.1.3  Adalet Bakanlığı Adli Sicil İstatistik Genel Müdürlüğüne bağlı birimlerden alınacak adli sicil istatistik bilgilerini içeren belgeden veya gerekçeli mahkumiyet kararından yalnızca, “mesleki faaliyetin yürütülmesinden kaynaklanan mahkumiyet hali”, 4734 sayılı Kanunun 10 uncu maddesinin dördüncü fıkrasının (e) bendi kapsamında değerlendirilecektir. Bu nedenle idarelerin, 10 uncu maddenin dördüncü fıkrasının (e) bendinin uygulamasında, mahkumiyet kararlarının mesleki faaliyetten kaynaklanıp kaynaklanmadığını göz önünde bulundurması gerekmektedir.

17.5.2. Süre:

17.5.2.1. İdarelerce isteklilerin haklarında mesleki faaliyetlerinden dolayı kesinleşmiş mahkumiyet kararının bulunduğunun tespit edilmesi halinde, son başvuru ve/veya ihale tarihinden önceki beş yıllık sürenin başlangıcı olarak Mahkemece verilen hükmün kesinleştiği tarih esas alınacaktır.

17.5.2.2. 4734 sayılı Kanuna göre yapılan ihalelerde istekliler hakkında son başvuru ve/veya ihale tarihinden önceki beş yıl içinde mesleki faaliyetlerinden dolayı yargı mercilerince verilmiş mahkûmiyet kararı bulunması halinde, bu durumdaki isteklilerin 10 uncu maddenin dördüncü fıkrasının (e) bendi uyarınca ihale dışı bırakılmaları gerekmektedir.

17.5.3. Belgelerin temin edileceği yerler:

17.5.3.1. Yerli istekliler yönünden:

17.5.3.1.1. İsteklinin gerçek kişi olması halinde; son başvuru ve/veya ihale tarihinden önceki beş yıl içinde mesleki faaliyetleri ile ilgili mahkumiyet kararına ilişkin belgeler Adalet Bakanlığı, Adli Sicil ve İstatistik Genel Müdürlüğü’ne bağlı birimlerden alınacaktır.

17.5.3.1.2. İsteklinin tüzel kişi olması halinde; Türk Ticaret Kanunu hükümleri uyarınca; anonim şirket ise yönetim kurulu üyelerinin, limited şirket ise şirket müdürünün, yoksa ortaklarının tamamının, kolektif şirket ise ortakların tamamının, komandit şirkette komandite ortakların hepsinin, komanditer ortaklardan kendilerine şirketi temsil yetkisi verilmiş olan ortakların, kooperatiflerde yönetim kurulu üyelerinin Adalet Bakanlığı, Adli Sicil ve İstatistik Genel Müdürlüğü’ne bağlı birimlerden alacakları belgeler İdarelerce kabul edilecektir. Öte yandan, sermaye şirketinde yönetim kurulu üyesi veya limited şirket müdürü olmasa dahi şirketin idaresinde hakim etkisi bulunan ortak veya ortakların da 10 uncu maddenin dördüncü fıkrasının (e) bendi uyarınca adli sicil kaydını ibraz etmeleri gerekmektedir.

…

17.6. İhale üzerinde kalan isteklilerin kanunun 10 uncu maddesinin dördüncü fıkrasında sayılan durumlarda olmadığına dair belgeleri sözleşmeden önce sunamaması

17.6.1.  İhale Uygulama Yönetmeliklerinin “İhale dışı bırakılma” başlıklı maddelerinde; İhale üzerinde kalan istekliden, 4734 sayılı Kanunun 10 uncu maddesinin dördüncü fıkrasının (a), (b), (c), (d), (e) ve (g) bentlerinde belirtilen durumlarda olmadığına dair belgelerin sözleşme imzalanmadan önce istenilmesinin zorunlu olduğu ve bu belgelerin, ihale usulüne göre son başvuru ve/veya ihale tarihinde isteklinin anılan bentlerde belirtilen durumlarda olmadığını göstermesi gerektiği hükme bağlanmıştır.

…

17.6.2. İhale üzerinde kalan isteklinin son başvuru ve/veya ihale tarihi itibarıyla 4734 sayılı Kanunun 10 uncu maddesinin dördüncü fıkrasının (a), (b), (c), (d), (e) ve (g) bentlerinde sayılan durumlarda olmadığına dair belgeleri veya kesin teminatı vermemesi ya da sözleşme imzalamaması durumunda, Kanunun 44 üncü maddesi hükümlerine göre, ekonomik açıdan en avantajlı ikinci teklif fiyatının, ihale yetkilisince uygun görülmesi kaydıyla, bu teklif sahibi istekliyle sözleşme imzalanabilecektir.

17.6.2.1.  Anılan belgelerin isteklilerin son başvuru ve/veya ihale tarihindeki durumunu göstermesi gerektiğinden, isteklilerin ilgili idarelere (vergi daireleri, sosyal güvenlik il müdürlükleri vb.) yaptığı başvurularda bu belgeleri ihale tarihindeki durumlarını gösterecek şekilde istemeleri, adı geçen idarelerin de isteklilerin ihale tarihindeki durumunu gösterecek şekilde belgeleri düzenleyerek vermeleri gerekmektedir.

17.6.3. 4734 sayılı Kanunun 10 uncu maddesinin dördüncü fıkrasının (a), (b), (c), (d), (e) ve (g) bentleri gereğince, ihaleye katılan isteklinin teklifinin başka bir sebeple değerlendirme dışı bırakılıp bırakılmadığı, bu isteklinin teklifinin ekonomik açıdan en avantajlı teklif olup olmadığı veya ihalenin iptal edilip edilmediğine bakılmaksızın, isteklilerin taahhüt edilen duruma aykırı hususlarının bulunduğunun anlaşılması (sosyal güvenlik prim veya vergi borcu bulunması gibi) halinde, bu durumda olanların ihale dışı bırakılarak geçici teminatlarının gelir kaydedilmesi, ancak haklarında ihalelere katılmaktan yasaklama kararı verilmemesi gerekmektedir.

17.6.4. İhale üzerinde kalmasına rağmen süresi içinde sözleşme imzalamaya gelmeyenlerin ise Kamu İhale Kanununun 44 üncü maddesi gereğince geçici teminatının gelir kaydedilmesi ve anılan Kanunun 58 inci maddesi uyarınca kamu ihalelerinden yasaklanması gerekmektedir. Bu çerçevede; sözleşme imzalamaya davet edilen istekli tarafından taahhüt edilen hususlara ilişkin yukarıda belirtilen belgelerin sözleşme imzalama süresi içinde sunulmaması halinde, bu istekli hakkında 4734 sayılı Kanunun 58 inci maddesinin birinci fıkrasında yer alan “üzerine ihale yapıldığı halde mücbir sebep halleri dışında usulüne göre sözleşme yapmayanlar” kapsamında değerlendirme yapılacak ve ayrıca anılan Kanunun 44 üncü maddesi gereğince geçici teminatı gelir kaydedilecektir. Ancak, 4734 sayılı Kanunun 10 uncu maddesinin dördüncü fıkrasının (a), (b), (c), (d), (e) ve (g) bentlerine ilişkin belgelerin ihale üzerinde kalan istekli tarafından ilgili yerlerden temin edilerek süresi içerisinde ihaleyi yapan idareye sunulması ve bu belgeler üzerinde yapılan inceleme sonucunda belgelerin taahhüt edilen duruma aykırı hususlar içerdiğinin anlaşılması (sosyal güvenlik prim veya vergi borcu bulunması gibi) halinde, sonradan ihalenin iptal edilip edilmediğine bakılmaksızın, bu durumda olanların ihale dışı bırakılarak geçici teminatlarının gelir kaydedilmesi, fakat haklarında ihalelere katılmaktan yasaklama kararı verilmemesi gerekmektedir.” açıklaması,

Kamu İhale Genel Tebliği’nde atıf yapılan 765 sayılı Türk Ceza Kanunu, 13/11/2005 tarih ve 25642 sayılı Resmi Gazete’de yayımlanan 04.11.2004 tarihli ve 5252 sayılı Kanun’un 12’nci maddesi ile 1 Haziran 2005 tarihi itibariyle yürürlükten kaldırılmış, 26.9.2004 tarihli ve 5237 sayılı Türk Ceza Kanunu yürürlüğe girmiştir.

5237 sayılı Kanun’un yürürlüğüne ilişkin olarak 5252 sayılı Türk Ceza Kanununun Yürürlük ve Uygulama Şekli Hakkında Kanun’un üçüncü maddesinde “Mevzuatta, yürürlükten kaldırılan Türk Ceza Kanununa yapılan yollamalar, 5237 sayılı Türk Ceza Kanununda bu hükümlerin karşılığını oluşturan maddelere yapılmış sayılır.” hükmüne yer verilmiştir.

Kamu İhale Genel Tebliği’nde atıf yapılan 765 sayılı Kanun’un 11, 25 ve 35’inci maddelerinin karşılığının, 5237 sayılı Türk Ceza Kanunu’nun “Kişi, kasten işlemiş olduğu suçtan dolayı hapis cezasına mahkûmiyetin kanuni sonucu olarak;

a) Sürekli, süreli veya geçici bir kamu görevinin üstlenilmesinden; bu kapsamda, Türkiye Büyük Millet Meclisi üyeliğinden veya Devlet, il, belediye, köy veya bunların denetim ve gözetimi altında bulunan kurum ve kuruluşlarca verilen, atamaya veya seçime tabi bütün memuriyet ve hizmetlerde istihdam edilmekten,

b) Seçme ve seçilme ehliyetinden (…),

c) Velayet hakkından; vesayet veya kayyımlığa ait bir hizmette bulunmaktan,

d) Vakıf, dernek, sendika, şirket, kooperatif ve siyasi parti tüzel kişiliklerinin yöneticisi veya denetçisi olmaktan,

e) Bir kamu kurumunun veya kamu kurumu niteliğindeki meslek kuruluşunun iznine tabi bir meslek veya sanatı, kendi sorumluluğu altında serbest meslek erbabı veya tacir olarak icra etmekten,

Yoksun bırakılır.

(2) Kişi, işlemiş bulunduğu suç dolayısıyla mahkûm olduğu hapis cezasının infazı tamamlanıncaya kadar bu hakları kullanamaz.

(3) Mahkûm olduğu hapis cezası ertelenen veya denetimli serbestlik tedbiri uygulanarak cezası infaz edilen ya da koşullu salıverilen hükümlünün kendi altsoyu üzerindeki velayet, vesayet ve kayyımlık yetkileri açısından yukarıdaki fıkralar hükümleri uygulanmaz. Mahkûm olduğu hapis cezası ertelenen veya denetimli serbestlik tedbiri uygulanarak cezası infaz edilen ya da koşullu salıverilen hükümlü hakkında birinci fıkranın (e) bendinde söz konusu edilen hak yoksunluğunun uygulanmamasına karar verilebilir. (2)

(4) Kısa süreli hapis cezası ertelenmiş veya fiili işlediği sırada onsekiz yaşını doldurmamış olan kişiler hakkında birinci fıkra hükmü uygulanmaz.

(5) Birinci fıkrada sayılan hak ve yetkilerden birinin kötüye kullanılması suretiyle işlenen suçlar dolayısıyla hapis cezasına mahkûmiyet halinde, ayrıca, cezanın infazından sonra işlemek üzere, hükmolunan cezanın yarısından bir katına kadar bu hak ve yetkinin kullanılmasının yasaklanmasına karar verilir. Bu hak ve yetkilerden birinin kötüye kullanılması suretiyle işlenen suçlar dolayısıyla sadece adlî para cezasına mahkûmiyet halinde, hükümde belirtilen gün sayısının yarısından bir katına kadar bu hak ve yetkinin kullanılmasının yasaklanmasına karar verilir. Hükmün kesinleşmesiyle icraya konan yasaklama ile ilgili süre, adlî para cezasının tamamen infazından itibaren işlemeye başlar.

(6) Belli bir meslek veya sanatın ya da trafik düzeninin gerektirdiği dikkat ve özen yükümlülüğüne aykırılık dolayısıyla işlenen taksirli suçtan mahkûmiyet halinde, üç aydan az ve üç yıldan fazla olmamak üzere, bu meslek veya sanatın icrasının yasaklanmasına ya da sürücü belgesinin geri alınmasına karar verilebilir. Yasaklama ve geri alma hükmün kesinleşmesiyle yürürlüğe girer ve süre, cezanın tümüyle infazından itibaren işlemeye başlar.” şeklindeki 53’üncü maddesi olduğu anlaşılmıştır.

İdari Şartname’nin “İhale konusu işe/alıma ilişkin bilgiler” başlıklı 2'nci maddesinde “2.1. İhale konusu işin/alımın;

a) Adı: Yapım İşi

b) Türü: Yapım işi

c) İlgili Uygulama Yönetmeliği: Yapım İşleri İhaleleri Uygulama Yönetmeliği

ç) Miktarı: konut yapım işi

Ayrıntılı bilgi idari şartnamenin ekinde yer almaktadır.

d) İşin yapılacağı/malın teslim edileceği yer: düzenlemesi yer almaktadır.