İNCELENEN KARARIN
MAHKEMESİ : İZMİR 2. ASLİYE TİCARET MAHKEMESİ
ESAS NO : 2014/1171
KARAR NO : 2021/227
DAVA TARİHİ : 15.09.2014
KARAR TARİHİ : 11.03.2021
DAVA : Tazminat (Eser Sözleşmesinden Kaynaklanan)
KARAR TARİHİ : 15.02.2024
KARARIN YAZ. TARİH : 15.02.2024

İzmir 2. Asliye Ticaret Mahkemesi'nin 11.03.2021 tarih ve 2014/1171 Esas, 2021/227 Karar sayılı kararının, istinaf başvurusu yoluyla incelenmesinin taraf vekilleri tarafından istenilmesi üzerine, dairemize gönderilen dosya incelendi, dosya içeriğine göre incelemenin duruşmasız olarak yapılması uygun görülmekle, gereği konuşulup düşünüldü.
İSTEM:
Davacı vekili tarafından verilen tarihli 15.09.2014 dava dilekçesinde özetle; davalı idarenin Konak ilçesi Eşrefpaşa Caddesi Yağmur Suyu şebekesi inşaatı için en uygun teklifin müvekkil tarafından verildiğini 02.12.2011 tarihinde 1.370.423,39-TL bedelli birim fiyat sözleşmesi imzaladıklarını ve işyeri tesliminin 08.12.2011 tarihinde yapıldığını, sözleşmenin imzalanmasından sonra işe başlama aşamasında idare tarafından hazırlanan projelerde hatalar olduğunu ve alt yapı imalatının yapılacağı yerde mevcut başka kurumu ait altyapı tesislerinin projeye işlenmediğinin anlaşıldığını böylelikle yapılacak iş kaleminde fazlalık olduğunun ortaya çıktığını, davalı idarenin ise hatasını anladığını ancak geri adım atmadığını, Deplase bedellerinin iş kapsamında bedelsiz yapılması gerektiğinde ısrar ettiiğini, sözleşmedeki farklı hükümlerden yararlanmaya çalıştığını deplase edilecek iş miktarını azaltmaya çalışırken projedeki yapı imalatını yükseltmeye çalıştığını, müvekkil firmanın temsilcileri olan teknik elemanlarının da projeye itiraz hakkını kullandığını, ancak bir cevap alınamadığını, davalı idare işe başlaması için gerekli aykome'den ve trafiğin kesilmesi için UKOME'den izin alınması gerekir ve işe bu şekilde başlanması gerekirken bu izinleri almayıp müvekkiline ihtar yazıları göndermeye başladığını, bu aşamadan sonra davalının sözleşmeye aykırı tutumu nedeniyle müvekkili tarafından İzmir 8. Asliye Ticaret Mahkemesi'ne dava açıldığını, bu dava görülürken müvekkilinin sözleşme şartlarına uymadığı ve işe başlamadığı gerekçesi ile 10.05.2012 tarihinde sözleşmeyi fesih ettiğini müvekkiline bildirdiğini, davalı idarenin sözleşmeyi feshi haksız olduğunu mahkeme kararıyla ispatlandığından haksız fesih nedeniyle müvekkilinin yoksun kalınan karının bilirkişiler marifetiyle tespitinin yapılması amacıyla mahkemeye dava açıldığını, davalı idarenin İçişleri Bakanlığına müvekkilinin ihale yasaklısı haline getirilmesi için başvurulduğunu, ve 14.07.2012 tarihli resmi gazetede yayımlanan kararda bunun anlaşıldığını ancak müvekkilinin yürütmeyi durdurma için Ankara 4. İdare Mahkemesi'ne dava açtığını, fakat mahkeme karara varıncaya kadara müvekkilinin yasaklı süresinin doğduğunu, müvekkili olan şirketin kamu ihaleleri için kurulmuş bir inşaat firması olmasından dolayı başka bir iş yaparak kazandığı veya kazanmaktan bilerek kaçındığı yararı olmadığını bu hesabın yapılarak kar kaybı hesabına göre ihalelere katılmadığı süre içinde yapılmasını gerektiğini, davalıların kabulü ile iş bu haksız feshin yoksun kalınan kar karşılığı şimdilik 10.000,00 TL'nin dava tarihinden itibaren faizi ile birlikte davalı idareden alınmasını talep ve dava etmiştir .
CEVAP:
Davalı vekili tarafından verilen cevap dilekçesinde özetle; davalı tarafın İzmir 8 Asliye Ticaret Mahkemesi'nin 2013/218 karar sayılı ilamı dayanak gösterdiğini, Yargıtay incelemesinden henüz dönmediğini, taraflar arasında yapılan sözleşmenin yapım işleri genel şartnamesine göre iş programını yüklenicinin 21.12.2011 tarihinde idareye sunduğunu ve programın onaylandığını, aykome toplantıları ve ukome teknik kurullarında görüşmeler neticesinde iki ay zarfında imalatların tamamlanmasına karar verildiğini davacının UKOME kararına istinaden çalışmalara başlaması gerekirken 23.01.2012 tarihinde mevcut alt yapı tesislerinin kendisine ek yükümlülük getirmeksizin deplase edilmesini veya projelerin revize edilmesini talep ederek imalata başlamaması üzerine idarece yapım işleri genel şartnamesinin 2A-21 ve 2A-22 maddelerinde açıkça belirtildiği üzere hat güzergahında bulunan mevcut tesislerin deplasesine yönelik her türlü işlemin idarece yapılacağını bunlardan kaynaklanacak bütün giderlerin kendisine ait olacağını ve herhangi bir ödeme yapılmayacağını bildirdiğini, davacının 31.01.2012 tarihinde ukome kararına atıfta bulunarak bir an önce işe başlaması gerektiği hususunda uyarıldığını, davacının da 10.02.2012 tarihli yazısı ile yine proje güzergahında bulanan alt yapı tesislerine atıfta bulunarak işe başlamayacağını bildirdiğini, davacının kendisine gönderilen revize projeler ile sakıncalarını belirterek sözleşme doğrultusunda çalışmalara başlamayacağını bildirmesi üzerine kendisine bu sakıncalarının doğru olmadığının ve hemen işe başlamasının tekrar 04.04.2012 tarihinde davacıya bildirildiğini, davacının ısrarla işe başlamak istememesinden dolayı İzmir 11. Noterliği'nden davacıya ihtar çekilerek işe 15 gün içerisinde başlaması gerektiğini, aksi halde sözleşmenin fesh edileceğini bildirdiğini, proje hazırlanması aşamasında tespit edilen mevcut altyapılara ilişkin bilgilerin işlendiğini imalat sırasında mevcut altyapıların gerekmesi durumunda deplase edilmesinin davacının sorumluluğunda olduğunu davacının ihaleye fiyat verirken bu durumları kapsayacak şekilde fiyat verdiğini dolayısıyla idarenin de sözleşmeyi fesih etmesi sebebiyle davalının alacak talebinde bulunmaması gerektiğini talep etmişlerdir.
İLK DERECE MAHKEMESİ KARARININ ÖZETİ:
İlk derece mahkemesi 11.03.2021 tarih ve 2014/1171 Esas, 2021/227 Karar sayılı kararında özetle; söz konusu kar marjlarının mevcut haliyle denetiminin mümkün olmadığı, her ne kadar yapım işleri ihaleleri uygulama yönetmeliğinin 11. maddesinde %25 oranında kar ve genel gider eklenmek yoluyla yaklaşık maliyet raporlarının hazırlanacağı belirtilmiş ise de burada belirtilen %25 oranın müteahhidin net karı olmayıp yaklaşık maliyet hesabı için belirlenen oran olduğu, uygulamada yasa hükmü gereğince ihaleye çıkacak kurum ihalesi yapılacak işin bedelini belirledikten sonra %25 brüt müteahhit karını, koymak suretiyle maliyeti belirleyip bunun üzerinden ihaleye çıktığı, özellikle eksiltme suretiyle yapılan ihalelerde ihale katılımcıları ihale bedelinin altında teklif vermek suretiyle ihaleye katıldıkları, buna göre ihale katılımcısının iş yapma iştahına göre ve kendi kar marjından fedakarlık yaparak düşük bedelden bazen hiç karsız hatta zararı göze alarak ihaleye katılıp ihaleyi kazanmak istemesinin olağan olduğu, zira işin sonunda alacak olduğu iş bitirme belgesi ve yapmış olduğu işin referansının da başlı başına bir ticari kazanç olduğu, diğer bir anlatımla ihaleyi yapan idare tarafından maliyet kalemleri üzerine %25 brüt müteahhit karı konulmak suretiyle çıkılan ihalede kimi ihale katılımcısının %25'den aşağı kar marjını kabul etmeyip düşük teklif vermeyecekken kimisi özel şartlarından kaynaklı %5'lik kar marjını kendisine yeterli görebileceği, bu minvalde yaklaşık maliyet ile ihale bedeli arasındaki farkın ihaleyi alan kişinin karından fedakarlık ettiği miktar olarak tanımlamanın mümkün olduğu, örneğin; 80.000,00 TL olarak tespit edilen imalat miktarına %25 brüt müteahhit karı eklendiğinde yaklaşık maliyet 100.000,00 TL olarak belirlendiği, ihale katılımcısının yaklaşık maliyetin altında teklif vermekle, 20.000,00 TL olarak belirlenen brüt kardan fedakarlık ettiği, fakat yukarıda belirtilen izah ve örnek her somut olayda uygulanma imkanının olmadığı, somut olayda yaklaşık maliyet icmal tablosuna göre inşaat işlerinin toplam bedelinin KDV hariç 2.528.651,96 TL olarak belirlendiği, ihale bedelinin ise 1.370.423,39 TL olduğu,u dolasıyla %25'lik kar marjını burada akla ve mantığa uygun suretle izah etmenin mümkün olmadığı, davacının yaklaşık maliyet üzerinden ihalede vermiş olduğu teklifin %54 daha düşük olduğu, taraflar arasındaki sözleşmeye konu işin hiç yapılmadığı da dikkate alındığında Kamu İhale Sözleşmeleri Kanunu 24. maddesine göre davacının isteyebileceği bedelin belirlenmesi gerektiği, Kamu İhale Sözleşmeleri Kanunu'nun 24. maddesine göre davacının mahrum kaldığı karın belirlenmesi gerektiğinden bilirkişilerce söz konusu yasal düzenleme gereğince yapılan hesaplamaya göre karar vermek gerektiği, aksi halde yaklaşık maliyetin %54'ü oranında daha düşük bedelle ihaleyi alan davacının kar etmek bir tarafa %29 oranında zararı göze alarak ihaleyi aldığını kabulle davayı reddetmek gerekecek olup bu kabulünde hayatın ve ticaretin olağan akışına uygun olmayacağı kabul edilerek davanın kısmen kabul kısmen reddine dair karar verilmiştir.
İSTİNAF NEDENLERİ:
Davacı vekili tarafından verilen 16.04.2021 tarihli istinaf kanun yoluna başvuru dilekçesinde özetle; derdest davadaki taleplerinin "Davalı idarenin 4734 sayılı Kamu İhale Kanunu hükümleri çerçevesinde ihale ettiği "Konak İlçesi, Eşrefpaşa Caddesi, Yağmursuyu Şebekesi İnşaatı" işiyle ilgili olarak müvekkili davacıyla imzalanan sözleşmenin, davalı idare tarafından haksız olarak feshedilmesi nedeniyle yoksun kalınan kar karşılığı (ileride arttırmak üzere) 10.000,00 TLnin hüküm altına alınması" şeklinde olduğunu, davalı idarenin sözleşmenin fesinde haksız olduğunun gerek adli yargı gerekse idari yargı kararlarıyla tartışmasız bir hal aldığını ve kesinleştiğini, gerçekten de, İzmir 5. Asliye Ticaret Mahkemesi'nin 2015/323 Esas sayılı ilamı ile Ankara 4. İdare Mahkemesi'nin 2012/1146 Esas sayılı ilamı sonucunda "deplase bedellerinden davacı yüklenicinin sorumlu olmadığı, işe başlanılmamasında davacı yüklenicinin kusurunun bulunmadığı ve davalı idarenin fesih işleminin haksız olduğu" hususlarının kesinleştiğini, aynı şekilde, davalı idarenin sözleşmeyi haksız feshinde müvekkili davacının herhangi bir müterafik kusurunun bulunmadığı hususunun da ihtilafsız olduğunu, hal böyle iken, uyuşmazlıktaki ihtilafın, "sözleşmenin haksız fesine bağlı olarak, müvekkil davacının talep yoksun kalınan karın miktarı ve bu zararın nasıl hesaplanması gerektiği" noktalarında toplandığını, KDV'siz ihale bedeli olan 1.370.423,39 TL'nin %15'i oranın yoksun kalınan karın hüküm altına alınması gerekirken, Kamu İhale Sözleşmelerinin 24. Maddesine göre bilirkişi kuruluna yaptırılan terditli hesaplama baz alınarak hüküm tesis edilmiş olmasının yasaya, emsal yargı kararlarına ve somut uyuşmazlığın özüne aykırı olduğunu, kısmi istinaf başvurularına konu hükmün gerekçesinde de açıklandığı üzere, yargılama sırasında mahkemece birçok kez bilirkişi raporu alındığını, en son alınan ve terditli hesaplama yaptırılan 01.07.2020 tarihli Bilirkişi Kurulu Ek Raporu baz alınarak hüküm tesis edildiğini, öncelikle, somut uyuşmazlıkta mahrum kalınan karın nasıl hesaplanması gerektiği konusunda yasal düzenlemeler ve emsal uygulamaların açık olduğunu, benzer şekilde, Yüksek Fen Kurulu'nun 06.04.1955 tarih ve 1955/60 sayılı kararında, yasal düzenlemeyi ve emsal kararları doğrular şekilde, "müteahhitlik karı olarak verilen %25 oranının %15lik kısmının genel giderler ve genel masraflar olarak alınması ve üzerine net müteahhitlik karı olarak %10 ilave edilmesi" uygun görüldüğünu, yasal düzenlemeler, emsal yargı kararları ve uygulamalar ışığında, KDV'siz ihale bedelinin %15 oranında yoksun kalınan kar bulunmakla, bu oranın uygulanarak hesaplanan 205.563,50 TL'nin hüküm altına alınması gerektiğini, zira, yasal düzenlemelerde adı geçen %25 brüt müteahhit karı kesintilerden sonra ortalamanın %15 oranında net kara karşılık geldiğini, dava dosyasında, açıkladıkları yasal düzenlemelere ve kriterlere göre yapılan değerlendirme ve hesaplamaları içeren bilirkişi kurulu raporlarının da bulunduğunu (12.03.2018 tarihli Bilirkişi Kurulu Ek Raporu, 24.06.2019 tarihli Bilirkişi Kurulu Raporu, 01.07.2020 tarihli Bilirkişi Kurulu (24.06.2019 tarihli raporu düzenleyen heyet Ek raporu), tam da bu aşamada, müvekkili davacı yönünden "başka bir iş yaparak kazandığı veya kazanmaktan bilerek kaçındığı yararlar" bulunup bulunmadığı sorusunun cevabı önemli olup; somut olayda, davalı idarenin, sözleşmenin haksız olarak feshiyle kalmadığını, İçişleri Bakanlığı'na müracaat ederek müvekkili davacı şirketin (yine haksız olarak) "ihalelerden yasaklanması"nı sağladığını, dolayısıyla, müvekkilinin davacının kazandığı veya kazanmaktan kaçındığı herhangi bir yararı olmadığı/olamadığını, mahkemenin kararına gelince; mahkemece, Bilirkişi Kuruluna "Kamu İhale Sözleşmeleri Kanununun 24. Maddesine göre hesaplama yapılması" konusunda görevlendirme yaptığını, Bilirkişi Kurulu'nun verilen göreve istinaden terditli bir rapor düzenlediğini, mahkemece terditli olarak düzenlenen raporda, yukarıda açıkladıkları yasal düzenlemelere uygun hesaplamayı kabul etmediğini, Kamu İhale Sözleşmesi'nin 24. maddesine göre yapılan hesaplamayı baz alarak hüküm tesis ettiğini, oysa ki, adı geçen Kamu İhale Sözleşmeleri Kanunu'nun "Sözleşme kapsamında yaptırılabilecek ilave işler, iş eksilişi ve işin tasfiyesi" kenar başlıklı 24. maddesinin somut olayda uygulanabilmesinin mümkün olmadığını, Yasa maddesinin tam metninin; "SÖZLEŞME KAPSAMINDA YAPTIRILABİLECEK İLAVE İŞLER, İŞ EKSİLİŞİ VE İŞİN TASFİYESİ
Madde 24- Mal ve hizmet alımlarıyla yapım sözleşmelerinde, öngörülemeyen durumlar nedeniyle bir iş artışının zorunlu olması halinde, artışa konu olan iş;
a) Sözleşmeye esas proje içinde kalması,
b) İdareyi külfete sokmaksızın asıl işten ayrılmasının teknik veya ekonomik olarak mümkün olmaması, şartlarıyla, anahtar teslimi götürü bedel ihale edilen yapım işlerinde sözleşme bedelinin % 10'una, birim fiyat teklif almak suretiyle ihale edilen mal ve hizmet alımlarıyla yapım işleri sözleşmelerinde ise % 20 'sine kadar oran dahilinde, süre hariç sözleşme ve ihale dokümanındaki hükümler çerçevesinde aynı yükleniciye yaptırılabilir. Birim fiyat sözleşme ile yürütülen yapım işlerinde, Cumhurbaşkanı bu oranı sözleşme bazında % 40 'a kadar artırmaya yetkilidir. İşin bu şartlar dahilinde tamamlanamayacağının anlaşılması durumunda ise artış yapılmaksızın hesabı genel hükümlere göre tasfiye edilir. Ancak bu durumda, işin tamamının ihale dokümanı ve sözleşme hükümlerine uygun olarak yerine getirilmesi zorunludur. Sözleşme bedelinin % 80'inden daha düşük bedelle tamamlanacağı anlaşılan işlerde, yüklenici işi bitirmek zorundadır. Bu durumda yükleniciye, yapmış olduğu gerçek giderleri ve yüklenici kârına karşılık olarak, sözleşme bedelinin % 80'i ile sözleşme fiyatlarıyla yaptığı işin tutarı arasındaki bedel farkının % 5'i geçici kabul tarihindeki fiyatlar üzerinden ödenir. Maddede bahsedilen husus; yüklenicinin başladığı iş varken ilave işler çıkması durumunda veya yüklenicinin ihale konusu işi ihale bedelinin %80 inden daha düşük bir bedelle tamamlayabileceği anlaşıldığında söz konusu olan iş bitirme zorunluluğudur. Eğer yüklenici, işi ihale bedelinin %80inden daha düşük bir bedelle bitirebiliyorsa, yapmış olduğu gerçek giderleri ve yüklenici kârına karşılık olarak, "sözleşme bedelinin % 80'i ile sözleşme fiyatlarıyla yaptığı işin tutarı arasındaki bedel farkının % 5'i" ödenecektir." şeklinde olduğunu, görüldüğü gibi 24. madde hükmünün, ihaleye konu işin başlamasından sonra ilave işlerin çıkması halinde nasıl bir yol izleneceğini gösterdiğini, ilave işlerin çıkması durumunda taraflara belli bir zorunluluk getirerek ve bunun karşılığını da belirleyerek adil bir çözüm getirmeye çalışan kanun maddesinin, sözleşmenin haklı nedenle feshinde ödenmesi gerekecek kar mahrumiyeti hesabıyla hiçbir ilgisinin olmadığını, bu suretle tesis olunan hüküm yasaya ve somut uyuşmazlığın özüne aykırı olduğunu, son olarak; Hükümde yer alan "Kamu İhale Sözleşmeleri Kanunun 24. Maddesine göre davacının mahrum kaldığı karın belirlenmesi gerektiğinden bilirkişilerce söz konusu yasal düzenleme gereğince yapılan hesaplamaya göre karar vermek gerekmiştir. Aksi halde yaklaşık maliyetin %54ü oranında daha düşük bedelle ihaleyi alan davacının kar etmek bir tarafa %29 oranında zararı göze alarak ihaleyi aldığını kabulle davayı reddetmek gerekecek olup bu kabulün de hayatın ve ticaretin olağan akışına uygun olmayacağı kabul edilerek davanın kısmen kabulüne kısmen reddine" şeklindeki gerekçenin şaşırtıcı olduğunu, mahkemece, açıklanan soyut gerekçeyle ve maalesef tümden gelim yöntemiyle, dava konusu uyuşmazlığı ve müvekkil davacının kısmen haksızlığını bağıtladığını, oysa ki, evrensel hukuk kurallarının geçerli olduğu hiçbir hukuk sisteminde "tümden gelim" yöntemini kabul etmediğini, aslolanın, tek tek olgulardan yola çıkan "tüme varım" yöntemiyle, hukuka ve hakkaniyete uygun çözümü yakaladığını, bu anlamda, kararın gerekçesinin de yasaya aykırı olduğunu belirterek arz ve izah olunan ve dairece resen nazara alınacak nedenlerle; duruşmalı olarak yapılacak inceleme sonucunda, ilk derece mahkemesi ilamının itirazen kaldırılmasına, istinaf kanun yolu itirazları doğrultusunda yeniden hüküm tesis edilerek davanın (tamamen) kabulüne karar verilmesi istemiyle istinaf kanun yoluna başvurmuştur.
Davalı vekili tarafından verilen 16.04.2021 tarihli istinaf kanun yoluna başvuru dilekçesinde özetle; müvekkilinin İdare Yönetim Kurulu'nun 10.05.2012 tarih, 04/137 sayılı kararıyla dava konusu işin sözleşmesinin feshedildiğini ve bu fesih işleminin haklı olduğunu, zira işin yer teslim tarihi olan 08.12.2011 tarihinden, fesih tarihi olan 10.05.2012 tarihine kadar, yüklenici tarafından işe başlanmasına yönelik dahi bir tek adım atılmadığını, yüklenicinin iradesinin tamamen, işi her koşulda yapmamaya yönelik olup, erken fesihten bahsetmenin yersiz olduğunun açık olduğunu, dava dosyasına sunulu bilirkişi raporlarına itirazlarında da detaylı açıkladıkları üzere yükleniciye Aykome Ruhsatının alınmasından sonra işe başlaması ile ilgili ilk bildirimin 30.01.2012 tarihli, 600 sayılı ve 31.01.2012 tarihli, 636 sayılı idare yazıları ile bildirildiğini, proje revizyonunun uygulanmasına ilişkin 09.03.2012 tarihli idare yazısına karşılık yüklenicinin 29.03.2012 tarih ve 1953 sayılı yazısında revize projenin yapılmasını takiben işletme döneminde sağlıklı çalışmayacağından kaynaklı ortaya çıkabilecek he türlü hasardan sorumlu tutulmayacağını ve süre uzatımı ile ilgili haklarının saklı kalacağının bildirdiğini, idarenin 17.04.2012 tarihli yazısında da yükleniciye revize projelerin uygulanması sonrasında işletme ile ilgili çıkabilecek sorumluluğun yükleniciden kaynaklı olmayacağı, meydana gelebilecek olumsuzluklardan sorumlu tutulmayacaklarının açıkça belirtildiğini, ancak her halükarda yüklenicinin işin başından fesih tarihine kadar işe başlama ve işi yapma ile ilgili herhangi irade beyanı, bir hazırlık, girişim veya benzeri faaliyette bulunmadığını, aksine işi yapmayacağını belirten yüklenicinin süre uzatım talebinin de olmadığını, yüklenicinin süre uzatım talebinde bulunmadığını, daha doğrusu yüklenici tarafında bu yönde bir düşüncenin zaten hiç olmadığını, yüklenicinin işin sözleşmesine göre kabul etmiş olduğu deplase bedellerinden kurtulma gayreti ile işi sürüncemede bıraktığını, zira 23.01.2012 - 24.04.2012 tarihleri arasında 92 gün boyunca yüklenicinin tek bir adım atmadığını, AYKOME kazı izni alınan hatlarda idarenin denetiminde imalata başlaması gerekirken hiçbir hazırlık dahi yapmadığını, gerekli altyapı ve koordinasyon izinlerinin alınmasına ve iş programının karşılıklı imzalanarak onaylanmasına, en kritik bölümlerde trafik izninin alınmasına, güzergah düzenlemeleri yapılmasına ve belli bir süre aralığında işin yapılabilirliğine rağmen, şehrin en yoğun caddesinin bulunduğu kısımda işin bir an önce tamamlanmasının son derece önem arz etmesine rağmen, yüklenicinin işe başlamada keyfiyet tanınmasının her şeyden önce kamu zararı olduğunu, kamu hizmetinin keyfiyete bırakılması anlamı taşıdığını, YİGŞ'nin 12/4. maddesinde "İdare, sözleşme konusu işlerle ilgili proje v.b. teknik belgelerde, değişiklik yapılmaksızın işin tamamlanmasının fiilen imkansız olduğu hallerde, işin sözleşmede belirtilen niteliğine uygun bir şekilde tamamlanmasını sağlayacak şekilde gerekli değişiklikleri yapmaya yetkilidir. Yüklenici, işlerin devamı sırasında gerekli görülecek bu değişikliklere uygun olarak işe devam etmek zorundadır. Proje değişiklikleri, ilk projeye göre hazırlanmış malzemenin terk edilmesini veya değiştirilmesini veya başka yerde kullanılmasını gerektirirse, bu yüzden doğacak fazla işçilik ve giderleri idare yükleniciye öder. Proje değişiklikleri işin süresini etkileyecek nitelikte ise yüklenicinin bu husustaki süre talebi de idare tarafından dikkate alınır." denildiğini, idare yazısında açıkça yüklenicinin süre uzatım hakkı ve proje değişikliğinden dolayı ortaya çıkacak aksaklıklardan sorumlu olmayacağı belirtilmesine rağmen, yüklenicinin işin yapımına başlanmasına yönelik (sürecin hiçbir aşamasında) tek bir adımının olmadığını, dolayısıyla işe başlama ve ortaya çıkan sorunların çözümü yönünde herhangi bir gayreti olmayan yüklenici yönünden sözleşmesinin haksız olarak feshedildiğinin kabul edilmemesi ve kar mahrumiyetinden bahsedilmemesi gerektiğini, kaldı ki Yargıtay 15. Hukuk Dairesi'nin 2016/1062 Esas, 2016/3002 Karar sayılı, 26.05.2016 tarihli kararında, fesihte tarafların ortak kusurlu olması halinde dahi kar kaybının talep edilemeyeceğine karar verildiğini, yukarıda ve dava dosyasına sunulu tüm diğer beyan ve itirazları gereğince istinaf yoluna başvuru zorunluluğunun doğduğunu belirterek, ilk derece mahkemesi kararının kaldırılmasına ve davanın reddine karar verilmesi istemiyle istinaf kanun yoluna başvurmuştur.
DELİLLER, DEĞERLENDİRİLMESİ VE GEREKÇE:
İstinaf kanun yolu başvurusuna konu edilen karar hakkında; HMK.nın 355. maddesindeki düzenleme uyarınca, istinaf dilekçesinde belirtilen nedenler ve kamu düzenine ilişkin aykırılık bulunup bulunmadığı yönü gözetilerek yapılan inceleme sonucunda,
Dava, eser sözleşmesinin haksız feshi nedeniyle yoksun kalınan karın ödenmesi istemine ilişkindir. Mahkemece davanın kısmen kabulüne, kısmen reddine karar verilmiş olup, karara karşı taraf vekillerince istinaf kanun yoluna başvurulmuştur.
Eser sözleşmeleri iki tarafa karşılıklı borç yükleyen bir tür iş görme sözleşmesi olup, “eser” ve “bedel” olmak üzere iki temel unsuru vardır. Bu sözleşmelerde yüklenici, iş sahibine karşı yüklendiği özen borcu nedeniyle eseri yasa ve sözleşme hükümlerine, fen, teknik ve sanat kurallarına uygun olarak yaparak ve zamanında tamamlayarak iş sahibine teslim etmekle; iş sahibi de bu çalışma karşılığında ivaz ödemekle yükümlüdür.
Bilindiği üzere idare kamu hizmetlerini yerine getirmesi sırasında bir takım tasarruflarda bulunmak zorunda olup bunlardan biri de üçüncü kişilerle yapacağı “sözleşme”lerdir. İdarenin sözleşme için tarafını belirlerken izleyeceği yol ise “ihale” olup bu işlemin kuralları da kanunlarla düzenlenmiştir. Uygulamada halen yürürlükte olan 2886 sayılı Devlet İhale Kanununun günümüzün değişen ve gelişen ihtiyaçlarına cevap veremediği, uygulamada ortaya çıkan aksaklıkları gidermede yetersiz kaldığı, bütün kamu kurumlarını kapsamadığı, Avrupa Birliği ve uluslararası ihale uygulamalarına paralellik göstermediği görüldüğünden, kamu ihaleleri ile ilgili geniş kapsamlı yeni bir kanun hazırlanmasına ihtiyaç duyulmuş bu amaçla 4734 Sayılı Kamu İhale Kanunu yürürlüğe girmiştir. Ancak Kamu İhale Kanununda, uluslararası mevzuat gereği sadece sözleşmelerin imzalanmasına kadar olan ihale süreci ile ilgili hükümlere yer verilebildiğinden, yapılan ihaleler sonucunda düzenlenecek sözleşmeler ile ilgili hususlarda bir boşluğa neden olunmaması için, bu konu ile ilgili hükümlerin ayrı bir kanun ile düzenlenmesine ihtiyaç duyulmuştur.
Anılan kanunlardan da anlaşılacağı üzere bu kanunların kapsamına giren idareler, sözleşmelerin tarafını seçme konusunda özel hukuktaki gibi serbestiye sahip olmayıp sözleşme tarafını ihale yolu ile belirlemekte hatta doktrinde tartışmalı olmakla birlikte ihale üzerinde kalan istekli ile sözleşme imzalamadığında özel hukuktaki gibi sözleşme öncesi sorumluluğunun (culpa in contrahendo) bulunduğu kabul edilmektedir. (Emsal Danıştay 8. Daire 10.04.2017 T., 2016/11286 E., 2017/2653 K.). Burada dikkat edilmesi gereken önemli konu sözleşmelerin diğer taraflarının da ancak kanunlarda tanımlanan koşullara sahip iseler sözleşmeye taraf olabilecekleri konusudur. (Kamu İhale Kanunu md.4.11; md 10 )
İdarenin Kamu İhale Kanununda tanımlanan yöntemlerle (KİK md 18 vd.) yaptığı ihaleden sonra KİK md 46 kapsamında yapacağı sözleşmeler ise yine Kanunun 53/4.b.2 maddesine göre yetkilendirilen Kamu İhale Kurumu tarafından hazırlanmakta bunlar Kamu İhale Sözleşmeleri Kanunu md 5, md.6 da “tip sözleşme” olarak tanımlanmaktadır. İhale aşamasında KİK md 4’e göre “İhale konusu mal veya hizmet alımları ile yapım işlerinde; isteklilere talimatları da içeren idari şartnameler ile yaptırılacak işin projesini de kapsayan teknik şartnameler, sözleşme tasarısı ve gerekli diğer belge ve bilgileri,” kapsayan ihale dokümanları düzenlenmekte, bunlar Kanunun 24. ve 27. maddelerine göre yapılacak ilan ile isteklilerin bilgisine sunulmakta olup yine Kanunun 28. maddesine göre ihale dokümanlarını ön yeterlik veya ihaleye katılmak isteyen isteklilerin bu dokümanı satın almaları zorunludur.
Sözleşmelerin imza aşamasında ise Kamu İhale Sözleşmeleri Kanunu md 5’e göre Kamu İhale Kurumu tarafından hazırlanan “tip sözleşmeler” imzalanmakta, Kamu İhale Sözleşmeleri Kanunu md 7/v maddesine göre “Sözleşmede yer alması zorunlu hususlar” arasında “İhale dokümanında yer alan bütün belgelerin sözleşmenin eki olduğu.” sayılmaktadır. Sonuçta idare ile istekli arasında sözleşmenin imzalanması ile birlikte KİK 12. maddesinde tanımlanan ve ihale dökümanları arasına alınan “Şartnameler”de sözleşmenin eki haline gelmektedir. Sözleşmenin imzalanması ile birlikte sözleşme ve ekleri açısından Kamu İhale Sözleşmeleri Kanunu 4. maddesinde “Bu Kanunda belirtilen haller dışında sözleşme hükümlerinde değişiklik yapılamaz ve ek sözleşme düzenlenemez.” hükmü getirilerek sözleşmenin taraflar arasında adeta anayasa gibi olduğu kabul edilmiştir. Bu durumda taraflar arasındaki ihtilafların öncelikle sözleşme ve ekleri dikkate alınarak incelenmesi gerekmektedir.
Müspet zarar (olumlu zarar), sözleşme tam olarak ifa edilmiş olsa idi alacaklının mal varlığının oluşacağı durum ile sözleşmeden dönülmüş olması nedeniyle mevcut durum arasındaki farktır. Dönme ve fesihte kusursuz olan yüklenicinin, kusurlu olan iş sahibinden olumlu zarar isteyebileceği kabul edilmekte ve yerleşik içtihat ve uygulamalarında kâr kaybının TBK'nın 480. maddesinin ikinci cümlesi (BK 325) kıyasen kesinti yöntemine göre hesaplanacağı kabul edilmektedir. Buna göre hesaplamanın, dönme zamanında yapılmayan-kalan iş bedeli ya da işe hiç başlanmamışsa iş bedelinin tamamından, işin yapılmaması veya tamamlanmaması nedeniyle yüklenicinin yapmaktan kurtulduğu, işçilik, malzeme, vergi, sigorta, amortisman vs. giderleri ile kalan sürede başka bir iş yaparak kazandığı veya kazanmaktan bilerek kaçındığı yararların düşülmesi suretiyle yapılması gerekmektedir. (Aynı yönde Yargıtay 6. H.D. 2021/155 Esas, 2021/655 Karar, Yargıtay 6.H.D. 2022/3219 Esas, 2023/1989 Karar, Yargıtay 15. HD. 2017/2682 Esas 2018/882 Karar, Yargıtay 15. HD. 2016/1750 Esas, 2017/1330 Karar )
Somut olayda; Taraflar arasında 02/12/2011 tarihli Konak İlçesi Eşrefpaşa Caddesi Yağmursuyu Şebekesi İnşaatı işine ilişkin eser sözleşmesi akdedilmiş olup davacı yüklenici , davalı iş sahibidir.
Davacı vekili , davalı idarenin 4734 sayılı Kamu İhale Kanunu hükümleri çerçevesinde ihale ettiği Yağmursuyu Şebekesi İnşaatı işinin davacı şirkete verildiğini, taraflar arasında birim fiyat sözleşmesi imzalandığını ve iş yeri tesliminin 08.12.2011 tarihinde yapıldığını, sözleşmenin davalı tarafça haksız olarak feshedildiğini belirtilerek müspet zarar kapsamında yoksun kalınan karın davalıdan tahsilini talep etmiştir.
Davalı vekili, davacının işe başlamadığını, sözleşmenin davacının kusuru sebebiyle feshedildiğini belirterek davanın reddini savunmuştur.
Kar kaybı, iş sahibinin sözleşmeden haksız olarak dönmesi halinde yüklenicinin talep edebileceği olumlu zararlardan olup, dayanağını borçlunun, kendisine hiçbir kusurun yüklenemeyeceğini kanıtlamadıkça, alacaklının zararını gidermekle yükümlü olduğunu belirten TBK'nın 112. Maddesinden almaktadır. Kar kaybının talep edilebilmesi için talep edenin kusursuz olması gerekir. Her iki taraf dönme ve fesihte kusurlu ise olumlu zarar ve kar kaybı istenemez. Keza, ortak irade ile tasfiyeye karar verilmesi halinde de kar kaybı istenemez.( Usul ve Esaslarıyla Eser Sözleşmesi Uygulaması, Muammer Öztürk, Zeki Gözütok 4. Baskı sayfa 596)
Mahkemece davanın kısmen kabulüne, kısmen reddine karar verilmiştir.
6100 sayılı HMK'nın 297. maddesinin 1. fıkrasının c bendi (HUMK'un 388/3.md.) uyarınca hüküm, tarafların iddia ve savunmalarının özetini, anlaştıkları ve anlaşamadıkları hususları, çekişmeli vakıalar hakkında toplanan delilleri, delillerin tartışılması ve değerlendirilmesini, sabit görülen vakıalarla bunlardan çıkarılan sonuç ve hukuki sebepleri kapsar. Yine Anayasa'nın 141. maddesinin 3. fıkrası hükmü de, mahkeme kararlarının gerekçeli olması gerektiğini düzenlemektedir. Dolayısıyla gerekçe, bir hükmün olmazsa olmaz unsurudur. Gerekçe ve sonuç ile iddia ve savunmanın özeti çekişmeli hususların özeti delillerin tartışılması ve değerlendirilmesi ile bunlardan çıkan sonuç ve hukuki sebepler arasında uyum olmalıdır. Karar aleyhine yasa yollarına başvurulduğunda da gerekçe sayesinde kararın usul ve yasaya uygun olup olmadığı denetlenebilir.
İlk derece mahkemesi kararının "Gerekçe" kısmında, uyuşmazlık noktaları gösterildikten sonra, yargılama kapsamında alınan bilirkişi raporlarının özetlerine yer verilmiş, davacının, sözleşmenin idare tarafından haksız feshedilmesi nedeniyle zararının tazminini talep ettiği belirtilmiştir. Ancak gerekçede, iş sahibi olan davalının sözleşmeyi haksız olarak feshedip etmediğine, tarafların kusur durumlarına ilişkin olarak mahkemece yapılan hiç bir açıklama ve değerlendirme bulunmamaktadır. İzmir 8. Asliye Ticaret Mahkemesi'nin 2012/492 Esas, 2013/218 Karar sayılı kararı ile sözleşmenin davalı idarece haksız feshedildiğinin tespitine karar verilmiş ise de anılan karar, Yargıtay 15.Hukuk Dairesince , davacının açacağı bir eda davasında iddia edebileceği hususların müstakilen açılmış tespit davasında dinlenemeyeceği belirtilerek bozulmuş olup, bozma sonrasında da davanın reddine karar verilmiştir. Bu durumda mahkemece iş sahibince yapılan feshin haksız olup olmadığı belirlenmeli ve gerekçelendirilmelidir. Yukarıda da belirtildiği üzere, kar kaybı, ancak iş sahibinin sözleşmeden haksız olarak dönmesi halinde yüklenici tarafından istenebilir.
Bu bağlamda mahkemece öncelikle feshin haksız olup olmadığı hiç bir kuşkuya mahal vermeyecek şekilde tespit edilmeli, feshin haksız olduğu, yüklenicinin kusurunun bulunmadığı sonucuna varılmış ise, bu husus açıklanmalı ve iş sahibince yapılan feshin niçin haksız olduğuna dair gerekçe kurulmalıdır.
Sözleşmenin, davalı iş sahibi tarafından haksız olarak feshedilmesi, davacı yüklenicinin kusurunun bulunmaması halinde müspet zarar olan kâr kaybı davacı tarafça istenebilecektir.
Kar kaybı, kâr elde edememek nedeniyle malvarlığındaki gerçek eksilme esas alınarak belirlenmelidir. Gerçek eksilmenin belirlenmesi konusunda hizmet sözleşmeleriyle ilgili olarak TBK'da düzenlenen 408 ve 438. maddelerdeki kesinti yöntemi esas alınmalıdır. 408. maddede iş sahibinin temerrüdü nedeniyle istenebilecek ücret hesabı, 438. maddede ise iş sahibinin sözleşmeyi haksız feshetmesi nedeniyle istenebilecek zarar hesabı düzenlenmiştir. 408. madde işverenin engellemesi sebebiyle yapmaktan kurtulunulan giderler ile başka bir iş yaparak kazanılan veya kazanmaktan bilerek kaçınılan yararların indirilmesini, 438. madde ise sözleşmenin sona ermesi yüzünden tasarruf edilen miktar ile başka bir işten elde edilen veya bilerek elde etmekten kaçınılan gelirin indirileceğini düzenlemiştir. Her ikisi de indirim unsurları olarak benzer düzenleme içermekte olup öğreti ve uygulamada bu hesaplama, kesinti yöntemi olarak adlandırılmaktadır. TBK'daki kesinti yöntemi hizmet sözleşmelerine ilişkin olmasına rağmen diğer sözleşmelerin haksız feshi halinde de kıyasen uygulanması gerekir. Hukuk Genel Kurulu'nun 12.05.2010 tarih, 2010/14-244 esas, 2010/260 karar sayılı kararında da iki taraflı sözleşmelerin karşı tarafça haksız feshedildiği hallerde kâr kaybı zararına uğrayan tarafın isteyebileceği zararın saptanmasında kıyasen Borçlar Kanunundaki kesinti yönteminin uygulanması gerektiği kabul edilmiştir.
Kesinti yöntemine göre; yüklenicinin işi tamamlayamaması nedeniyle yapmaktan kurtulduğu giderler (malzeme ve işçilik giderlerinden yaptığı tasarruf) ile başka bir iş yaparak kazandığı veya kazanmaktan bilerek kaçındığı yararlar, sözleşme bedelinden düşülmek suretiyle yüklenicinin olumlu zarar kapsamındaki kâr kaybı bulunmalıdır. Bu noktada da davacı yanın; davacı şirketin, davalı idarece ihale yasaklısı haline getirildiği, bir senelik yasaklılık döneminde hiç bir faaliyette bulunamadığına dair iddiaları da değerlendirilmelidir.
Yapılan açıklama ve sözü edilen kurallarla birlikte somut olay değerlendirildiğinde; mahkemece hükme esas alınan bilirkişi raporu kâr kaybı hesabı yönünden kesinti yöntemine göre yapılmış incelemeyi içermemektedir. HMK 281. madde gereğince kesinti yöntemine göre hesaplama yapılması için ek bilirkişi raporu alınması gerektiği halde kesinti yöntemine uygun olmayan ve hükme esas alınabilecek nitelikte bulunmayan bilirkişi kurulu raporu esas alınarak yazılı şekilde kâr kaybına hükmedilmesi doğru olmadığından, taraf vekillerinin istinaf itirazlarının kabulüne karar verilmiştir.
Yukarıda açıklanan nedenler ve tüm dosya içeriğine göre; ilk derece mahkemesi'nce uyuşmazlığın çözümünde etkili olabilecek ölçüde önemli delillerin değerlendirilmemiş ve yetersiz gerekçeyle karar verilmiş olması usul ve yasaya aykırı olduğundan taraf vekillerinin istinaf başvurularının kabulüne, ilk derece mahkemesi kararının 6100 Sayılı HMK’nun 353/1. fıkra (a-6) bendi gereğince esası incelenmeden kaldırılmasına ve davanın yeniden görülmesi için dosyanın kararı veren ilk derece mahkemesine gönderilmesine karar verilmesi gerekmiş ve aşağıdaki hüküm kurulmuştur.
HÜKÜM: Yukarıda açıklanan nedenlerle;
1-Taraf vekillerinin istinaf kanun yoluna başvurularının, KABULÜ ile,
2-İzmir 2. Asliye Ticaret Mahkemesi'nin 11.03.2021 tarih ve 2014/1171 Esas, 2021/227 Karar sayılı kararının, 6100 Sayılı HMK'nın 353/(1)-a-6. maddesi gereğince KALDIRILMASINA,
3-Dosyanın, Dairemiz kararına uygun şekilde yeniden bir karar verilmek üzere ilk derece mahkemesine GÖNDERİLMESİNE,
4-Verilen kararın niteliği gereğince harç alınmasına yer olmadığına,
5-Davacı tarafından yatırılan 1.048,00 TL istinaf peşin karar harcının istek halinde yatıran davacıya ilk derece mahkemesince geri verilmesine,
6-Davalı tarafından yatırılan 1.047,50 TL istinaf peşin karar harcının istek halinde yatıran davalıya ilk derece mahkemesince geri verilmesine,
7-Davacı tarafından yatırılan 162,10 TL istinaf kanun yoluna başvurma harcı ile yapılan istinaf yargılama giderlerinin, ilk derece mahkemesince yeniden verilecek kararda dikkate alınmasına,
8-Davalı tarafından yatırılan 162,10 TL istinaf kanun yoluna başvurma harcı ile yapılan istinaf yargılama giderlerinin, ilk derece mahkemesince yeniden verilecek kararda dikkate alınmasına,
9-Kararın, ilk derece mahkemesince taraflara tebliğine,
Dair, dosya üzerinde yapılan inceleme sonucunda, 6100 sayılı Hukuk Muhakemeleri Kanunu'nun 362/(1)-g maddesi gereğince, kesin olmak üzere, 15.02.2024 tarihinde oy birliğiyle karar verildi.