4734 sayılı Kanun'un 3. c bendi kapsamında yapıldığından bu Kanun'a tabi olmadığı, 4734 sayılı Kanun'a tabi olmayan ihalelerde KİK e itirazen şikayet başvurusu yapılmaz

İHALE KANUN HÜKMÜ 

4734 sayılı Kamu İhale Kanunu'nun 2. maddesinde, bu Kanun kapsamındaki idarelerin kullanımında bulunan her türlü kaynaktan karşılanan mal veya hizmet alımları ile yapım işlerinin ihalelerinin bu Kanun hükümlerine göre yürütüleceği belirtilmiş; 3. maddesinin (c) bendinde, "Uluslararası anlaşmalar gereğince sağlanan dış finansman ile yaptırılacak olan ve finansman anlaşmasında farklı ihale usul ve esaslarının uygulanacağı belirtilen mal veya hizmet alımları ile yapım işleri; uluslararası sermaye piyasalarından yapılacak borçlanmalara ilişkin her türlü danışmanlık ve kredi derecelendirme hizmetleri; Türkiye Cumhuriyet Merkez Bankasının teknolojiye, güvenliğe, banknot ve kıymetli evrak üretimi ve basımına ilişkin mal ve hizmet alımları, Türkiye Cumhuriyet Merkez Bankasının dış kaynak temini ve danışmanlık hizmeti alımları; özelleştirme uygulamaları için 24.11.1994 tarihli ve 4046 sayılı Kanun çerçevesinde yapılacak her türlü danışmanlık hizmet alımları; hava taşımacılığı yapan teşebbüs, işletme ve şirketlerin ticari faaliyetlerine ilişkin mal ve hizmet alımları, (...) Ceza ve ihalelerden yasaklama hükümleri hariç bu Kanuna tâbi değildir." kuralı yer almış; 53. maddesinde, "İhalenin başlangıcından sözleşmenin imzalanmasına kadar olan süre içerisinde idarece yapılan işlemlerde bu Kanun ve ilgili mevzuat hükümlerine uygun olmadığına ilişkin şikayetleri inceleyerek sonuçlandırmak" bu Kanun'a göre yapılacak ihaleler ile ilgili olarak Kamu İhale Kurumuna verilen görev ve yetkiler arasında sayılmış; 54. maddesinin birinci fıkrasında, "İhale sürecindeki hukuka aykırı işlem veya eylemler nedeniyle bir hak kaybına veya zarara uğradığını veya zarara uğramasının muhtemel olduğunu iddia eden aday veya istekli ile istekli olabilecekler, bu Kanunda belirtilen şekil ve usul kurallarına uygun olmak şartıyla şikayet ve itirazen şikayet başvurusunda bulunabilirler."; ikinci fıkrasında, "Şikayet ve itirazen şikayet başvuruları, dava açılmadan önce tüketilmesi zorunlu idari başvuru yollarıdır."; 57. maddesinde ise "Şikâyetler ile ilgili Kurum tarafından verilen nihai kararlar Türkiye Cumhuriyeti Mahkemelerinde dava konusu edilebilir." kuralına yer verilmiştir.

DANIŞTAY İHALE KARARI

Danıştay 13. Daire Başkanlığı         2025/2817 E.  ,  2025/3916 K.
"İçtihat Metni"

T.C.
D A N I Ş T A Y
ONÜÇÜNCÜ DAİRE
Esas No:2025/2817
Karar No:2025/3916

TEMYİZ EDEN (DAVACI) : ... Turizm Ticaret Ltd. Şti.
VEKİLİ : Av. ...

KARŞI TARAF (DAVALI) : ... Belediyesi

İSTEMİN_KONUSU : ... İdare Mahkemesinin ... tarih ve E:..., K:... sayılı kararının temyizen incelenerek bozulması istenilmektedir.

YARGILAMA SÜRECİ :
Dava konusu istem: Kastamonu Belediye Başkanlığınca 30/04/2025 tarihinde gerçekleştirilen "Türkiye Deprem, Sel ve Yangın Acil İmar Projesi (Tefwer) Kastamonu (Merkez) İçmesuyu Şebeke ve Kanalizasyon Şebeke Projeleri Yapım İşi KAST-W1" ihalesinde davacı şirketin teklifinin değerlendirme dışı bırakılmasına yönelik işleme karşı yapılan şikayetin (itirazın) reddine dair ... tarih ve ... sayılı işlemin iptali istenilmiştir.
İlk Derece Mahkemesi kararının özeti: ... İdare Mahkemesince verilen kararda; uyuşmazlık konusu olayda, davalı idarece davacı şirketin teklifinin değerlendirme dışı bırakılmasına karar verildiği, bu işleme karşı yapılan şikayetin (itirazın) reddi üzerine işbu dava açılmış ise de, davacının dava açmadan önce 4734 sayılı Kamu İhale Kanunu kapsamında Kamu İhale Kurumuna itirazen şikayet başvurusunda bulunması gerektiği;
Bu itibarla, Kamu İhale Kurumuna başvurulmaksızın doğrudan açılan davada, idari merci tecavüzünde bulunulduğu anlaşıldığından, dava dilekçesinin merciine tevdii kararı verilmesi gerektiği sonucuna varılmıştır.
Belirtilen gerekçelerle, 2577 sayılı İdari Yargılama Usulü Kanunu'nun 15/1(e) maddesi uyarınca dava dilekçesinin Kamu İhale Kurumuna tevdiine karar verilmiştir.

TEMYİZ EDENİN İDDİALARI : Davacı tarafından, dava konusu ihale 4734 sayılı Kanun'un 3. maddesinin (c) bendi kapsamında yapıldığından bu Kanun'a tabi olmadığı, 4734 sayılı Kanun'a tabi olmayan ihalelerde itirazen şikayet başvurusunda bulunulamayacağından davanın esastan incelenmesi gerektiği ileri sürülmüştür.

KARŞI TARAFIN SAVUNMASI : Davalı idare tarafından savunma verilmemiştir.

DANIŞTAY TETKİK HAKİMİ ...'İN DÜŞÜNCESİ : Temyiz isteminin kabulü gerektiği düşünülmektedir.

TÜRK MİLLETİ ADINA
Karar veren Danıştay Onüçüncü Dairesince, Tetkik Hakiminin açıklamaları dinlendikten ve dosyadaki belgeler incelendikten sonra, dosya tekemmül ettiğinden yürütmenin durdurulması istemi hakkında ayrıca bir karar verilmeksizin gereği görüşüldü:

İNCELEME VE GEREKÇE :
USUL YÖNÜNDEN:
MADDİ OLAY:
Kastamonu Belediye Başkanlığınca 30/04/2025 tarihinde, 4734 sayılı Kanun'un 3. maddesinin (c) bendi kapsamında "Türkiye Deprem, Sel ve Yangın Acil İmar Projesi (Tefwer) Kastamonu (Merkez) İçmesuyu Şebeke ve Kanalizasyon Şebeke Projeleri Yapım İşi KAST-W1" ihalesi gerçekleştirilmiştir.
İhale komisyonu kararıyla davacı şirketin teklifinin değerlendirme dışı bırakılmasına karar verilmiştir.
Davacı tarafından bu işleme karşı yapılan şikayetin (itirazın) davalı idarenin ... tarih ve ... sayılı işlemiyle reddi üzerine, bu işlemin iptali istemiyle bakılan dava açılmıştır.

İLGİLİ MEVZUAT:
2577 sayılı İdari Yargılama Usulü Kanunu'nun 14. maddesinde, "Dilekçeler, Danıştayda daire başkanının görevlendireceği bir tetkik hakimi, idare ve vergi mahkemelerinde ise mahkeme başkanı veya görevlendireceği bir üye tarafından:
(…)
b) İdari merci tecavüzü,
(…)
yönlerinden sırasıyla incelenir. (...)"; 15. maddesinde, "Danıştay veya idare ve vergi mahkemelerince yukarıdaki maddenin 3’üncü fıkrasında yazılı hususlarda kanuna aykırılık görülürse, 14’üncü maddenin;
(…)
e) 3/b bendinde yazılı halde dilekçelerin görevli idare merciine tevdiine,
Karar verilir. (...)" kurallarına yer verilmiştir.
4734 sayılı Kamu İhale Kanunu'nun 2. maddesinde, bu Kanun kapsamındaki idarelerin kullanımında bulunan her türlü kaynaktan karşılanan mal veya hizmet alımları ile yapım işlerinin ihalelerinin bu Kanun hükümlerine göre yürütüleceği belirtilmiş; 3. maddesinin (c) bendinde, "Uluslararası anlaşmalar gereğince sağlanan dış finansman ile yaptırılacak olan ve finansman anlaşmasında farklı ihale usul ve esaslarının uygulanacağı belirtilen mal veya hizmet alımları ile yapım işleri; uluslararası sermaye piyasalarından yapılacak borçlanmalara ilişkin her türlü danışmanlık ve kredi derecelendirme hizmetleri; Türkiye Cumhuriyet Merkez Bankasının teknolojiye, güvenliğe, banknot ve kıymetli evrak üretimi ve basımına ilişkin mal ve hizmet alımları, Türkiye Cumhuriyet Merkez Bankasının dış kaynak temini ve danışmanlık hizmeti alımları; özelleştirme uygulamaları için 24.11.1994 tarihli ve 4046 sayılı Kanun çerçevesinde yapılacak her türlü danışmanlık hizmet alımları; hava taşımacılığı yapan teşebbüs, işletme ve şirketlerin ticari faaliyetlerine ilişkin mal ve hizmet alımları, (...) Ceza ve ihalelerden yasaklama hükümleri hariç bu Kanuna tâbi değildir." kuralı yer almış; 53. maddesinde, "İhalenin başlangıcından sözleşmenin imzalanmasına kadar olan süre içerisinde idarece yapılan işlemlerde bu Kanun ve ilgili mevzuat hükümlerine uygun olmadığına ilişkin şikayetleri inceleyerek sonuçlandırmak" bu Kanun'a göre yapılacak ihaleler ile ilgili olarak Kamu İhale Kurumuna verilen görev ve yetkiler arasında sayılmış; 54. maddesinin birinci fıkrasında, "İhale sürecindeki hukuka aykırı işlem veya eylemler nedeniyle bir hak kaybına veya zarara uğradığını veya zarara uğramasının muhtemel olduğunu iddia eden aday veya istekli ile istekli olabilecekler, bu Kanunda belirtilen şekil ve usul kurallarına uygun olmak şartıyla şikayet ve itirazen şikayet başvurusunda bulunabilirler."; ikinci fıkrasında, "Şikayet ve itirazen şikayet başvuruları, dava açılmadan önce tüketilmesi zorunlu idari başvuru yollarıdır."; 57. maddesinde ise "Şikâyetler ile ilgili Kurum tarafından verilen nihai kararlar Türkiye Cumhuriyeti Mahkemelerinde dava konusu edilebilir." kuralına yer verilmiştir.

HUKUKİ DEĞERLENDİRME:
Anayasa'nın 125. maddesi uyarınca, kural olarak, idarenin tüm işlem ve eylemleri yargının hukuka uygunluk denetimine tabi olup, idarenin kesin ve yürütülmesi gereken hukuka aykırı bir işleminden menfaati ihlal edilen kişiler, işleme karşı dava açma süresi içerisinde ve işlemi ile ilgili idareyi hasım göstererek, doğrudan görevli ve yetkili idari yargı yerinde dava açabilirler. Bununla birlikte kanun koyucu, kanunda özel olarak belirtilen istisnai hallerde, idari işlemi tesis eden makamdan farklı bir makama veya farklı bir idareye başvuruda bulunulmasını zorunlu kılabilir. Kanunda böyle bir zorunluluğun bulunmasına karşın, idari yargı yerlerinde doğrudan dava açılması halinde, davanın esası incelenemez ve 2577 sayılı Kanun'un 15. maddesinin üçüncü fıkrası uyarınca dosyanın görevli idari merciine tevdiine karar verilmesi gerekmektedir.
İdari işleme karşı dava açılmadan önce tüketilmesi zorunlu başvuru yolları arasında şikayet ve itirazen şikayet başvuru yolu da yer almaktadır. 4734 sayılı Kanun'da, ihale sürecindeki hukuka aykırı işlem veya eylemler nedeniyle bir hak kaybına veya zarara uğradığını veya zarara uğramasının muhtemel olduğunu iddia eden aday veya istekli ile istekli olabileceklerin, anılan Kanun'da belirtilen şekil ve usul kurallarına uygun olmak kaydıyla, şikayet ve itirazen şikayet başvurusunda bulunabilecekleri, bu başvuru yollarının dava açılmadan önce tüketilmesi zorunlu idari başvuru yolları olduğu, ihale kapsamında yapılan işlemlerin hukuka aykırı olduğu iddiasıyla ilk olarak ihaleyi gerçekleştiren idareye şikayet başvurusu, şikayet başvurusunun idare tarafından reddedilmesi veya süresinde bir karar alınmaması üzerine ise Kuruma itirazen şikayet başvurusu yapılması gerektiği belirtilmiştir.
Bu nedenle, 4734 sayılı Kanun'a göre yapılan ihaleler kapsamında gerçekleştirilen işlemlere karşı, şikayet ve itirazen şikayet başvuruları dava açılmadan önce tüketilmesi zorunlu idari başvuru yolları olduğundan, bu başvurular yapılmadan dava açılması halinde idari merci tecavüzü ortaya çıkar ve dava dilekçesinin görevli idare merciine tevdiine karar verilir.
Öte yandan, şikayet ve itirazen şikayet başvuru yolu 4734 sayılı Kanun'da düzenlenmiş olup, 4734 sayılı Kanun uyarınca gerçekleştirilen ihalelerde uygulanacaktır.
4734 sayılı Kanun'un 2. maddesinde, Kanun'un kapsamına anılan maddede sayılan idarelerce, "her türlü kaynaktan karşılanan mal veya hizmet alımları ile yapım işlerinin ihaleleri"nin girdiği belirtilmiştir. Ayrıca Kanun'un "İstisnalar" başlıklı 3. maddesinin (c) bendinde, uluslararası anlaşmalar gereğince sağlanan dış finansman ile yaptırılacak olan ve finansman anlaşmasında farklı ihale usul ve esaslarının uygulanacağı belirtilen mal veya hizmet alımları ile yapım işlerinin, ceza ve ihalelerden yasaklama hükümleri hariç bu Kanun'a tabi olmadığı kurala bağlanmıştır.
Dosyanın incelenmesinden, dava konusu ihalenin 30/04/2025 tarihinde 4734 sayılı Kanun'un 3. maddesinin (c) bendi kapsamında gerçekleştirildiği ve 4734 sayılı Kanun'a tabi olmadığı anlaşılmaktadır.
Bu itibarla, kuralın her idari işlem ve eyleme karşı doğrudan idari yargı yerlerinde dava açılması, istisnanın ise kanunda düzenlen özel hallerde zorunlu idari başvuru yollarının dava açılmadan önce tüketilmesi gerekliliği olduğu, zorunlu idari başvuru yolları tüketilmeden açılacak davalarda idari merci tecavüzünün oluşacağı, idari merci tecavüzü bulunan davalarda, dosyanın yetkili idari merciine tevdiine karar verileceği; zorunlu idari başvuru yollarından birinin de 4734 sayılı Kanun'da düzenlenen şikayet ve itirazen şikayet başvuru yolları olduğu, ancak bu zorunlu başvuru yollarının 4734 sayılı Kanun kapsamında olan ihalelerde uygulanabileceği, dava konusu ihalenin ise 4734 sayılı Kanun kapsamında olmadığı, bu nedenle, dava konusu ihalede zorunlu idari başvuru yolu bulunmadığı anlaşıldığından, bakılan davada idari merci tecavüzü bulunduğu gerekçesiyle verilen dava dilekçesinin Kamu İhale Kurumuna tevdiine yönelik temyize konu İdare Mahkemesi kararında hukuki isabet bulunmamaktadır.
Nitekim, Mahkeme kararı doğrultusunda Kamu İhale Kurumuna tevdi edilen dilekçeye ilişkin Kamu İhale Kurulunun 26/11/2025 tarih ve 2025/UY.IV-2491 sayılı kararıyla, başvuru konusu ihalenin 4734 sayılı Kanun'a tabi olmadığı, Kurumun bu ihalelere ilişkin inceleme görev ve yetkisinin bulunmadığı gerekçesiyle başvurunun görev yönünden reddine karar verilmiştir.

KARAR SONUCU:
Açıklanan nedenlerle;
1. Davacının temyiz isteminin kabulüne;
2. 2577 sayılı İdari Yargılama Usulü Kanunu'nun 49. maddesi uyarınca ... İdare Mahkemesinin ... tarih ve E:..., K:... sayılı kararının BOZULMASINA,
3. Kullanılmayan ...-TL yürütmeyi durdurma harcının istemi halinde davacıya iadesine,
4. Yeniden bir karar verilmek üzere dosyanın anılan Mahkeme'ye gönderilmesine,
5. 2577 sayılı Kanun'un 20/A maddesinin ikinci fıkrasının (i) bendi uyarınca kesin olarak (karar düzeltme yolu kapalı olmak üzere), 11/12/2025 tarihinde kesin olarak oybirliğiyle karar verildi.