Genel olarak Arsa Payı Karşılığı İnşaat Yapımı ya da kısaca Kat Karşılığı İnşaat Sözleşmesi adıyla bilinen bu sözleşmeyle, arsa sahibinin arsa payını satması ya da satmayı taahhüt etmesi bu satışa karşılık bedel olarak ta müteahhidin, arsa sahibine bir bina inşaa etmesi gündeme gelmektedir. Bu hukuki faaliyet sebebiyle yargı makamları pek çok ihtilafa şahitlik yapmaktadır.
Elbette ki, her soruna çare önceden aranmakta ve ihtimallere göre sözleşmeler düzenlenmekteyse de hiçbir zaman bu düzenlemelerin titizlikle yapılması ve bu türden sorunları öngörerek dikkatli davranmak gündeme gelecek tüm zararları önceden ilga etmese de zararları minimize edecektir.
Bu sözleşme genelde boş bir arsaya bina yapılması veya var olan bir binanın yeniden yapılması için müteahhitler ile arsa sahipleri arasında imza edilir. Bu sözleşmeler özensiz hazırlanmışsa ya da ne kadar özenle hazırlandığı düşünülmüşse de bu konuda tecrübesi olan uzmanlardan yardım alınmamışsa inşaat başlangıcında, inşaat aşamasında veya inşaatın bitirilmesinde pek çok sıkıntı yaşanmaktadır. Neticede müteahhit ile arsa sahipleri arasındaki ihtilaf adli mercilere taşınır ya da inşaatın bitmesi sürüncemede kalmaktadır.
Taahhüt sözleşmesi adi yazılı bir şekilde yapılabileceği gibi, Kat karşılığı inşaat sözleşmesi hiçbir suretle adi yazılı bir şekilde yapılamaz, çünkü gayrimenkul satış vaadi sözleşmesi ile taahhüt sözleşmesinin iç içe girdiği birden çok sözleşmenin bir arada bulunduğu bir tür olan bu sözleşmeye göre, arsa sahibi yapılacak inşaat karşılığında müteahhide arsa payı veya bağımsız bölüm satacağını ya da bedelsiz olarak devredeceğini taahhüt ettiğinden Tmk md 706, Noterlik Kanunu md 60 ve Tapu Kanunu md 26 gereği resmi yazılı şekilde yapılma şartı vardır. Bu şekil şartına uygun yapılmayan sözleşmeler hukuken geçerli değildir. Ancak bu geçersiz sözleşmeye rağmen inşaatın çoğu bitmişse, arsa sahibi “bu sözleşme geçersiz, ben arsayı veya daireyi vermiyorum” diyemez. Bu geçersizlik işin başında veya ortasına yakın bir aşamada ileri sürülebilir, işin çoğu bittikten sonra kötüniyetli olarak “bu sözleşme geçersiz” denilemez.
Kat karşılığı inşaat sözleşmesinin yapılabilmesi ve sözleşmenin uygulanabilmesi için öncelikle inşaat yapılacak arsanın üzerine inşaat yapılmaya müsait olması gerekmektedir. Bunun için de arsanın imara uygun olması, belli başlı fizibilite çalışmalarının yapılması gerekir. Günümüzde müteahhitler inşaat yapılacak arsanınBelediye İmar Müdürlüklerindeki emsal veya imar durumlarına bakıp vaziyet ve kat planına dair bir takım fikirlere sahip olduktan sonra arsa sahiplerine tekliflerini götürmektedirler. İmar durumuna ait arsa ile ilgili bazı sorunlar varsa, konuyla ilgili olarak yapılan sözleşme de başından itibaren geçersiz sayılacaktır. Ayrıca, inşaatın yapılacağı arsaya sözleşmede kararlaştırılan miktarda bağımsız bölüm inşasının da mümkün olması gerekir. Bu nedenle anlaşmadan önce belediyeden imar durumu çıkarılıp buna göre sözleşme şartları kararlaştırılması faydalı olacaktır. Hatta arsa malikleri sözleşme imzalanacağı sırada müteahhitle arsa paylarının nasıl paylaşılacağının pazarlığını yaparlarken, bir taslağın ya da avan projenin yapılmasını, kendilerine düşecek bağımsız bölüm net ve brüt metrekarelerinin ne olacağını belirginleştirmeleri arsa sahiplerinin lehine olacağı gibi ilerde doğması muhtemel sorunlara da önlem almış olunacaktır.
Sözleşmede, proje ile inşası gerçekleştirilecek bağımsız bölüm, miktar (m2) ve konum 2paylaştırılmasının detaylı olarak yapılması ileride oluşabilecek uyuşmazlıkların çözümünde yararlı olacaktır. Bu konuda Yargıtayın ‘taraflar arasında muayyen olmayan şart mevcut olduğundan’ ibarelerini ihtiva eden kararları olmuştur. (Y. 15. HD. 11. 07. 2005 tarih, 2004/5895 E.,2005/4170K. nolu kararı. 2 YHGK. 06.10.2004 tarih, 2004/13‐420 E., 2004/443 K. nolu kararı)
Sözleşmeye konu inşaatın başlayabilmesi, inşaat projesi çizilerek belediyeye tasdik ettirilmesine bağlıdır, yani avans projenin tasdikli projeye dönmesigerekmektedir. Sözleşmede ayrıca bir düzenleme bulunmuyorsa, belediyeye başvurma yükümlülüğü arsa sahibine düşer. Ruhsat alınması müteahhide bırakılmışsa bu hususun da ayrıca sözleşmede belirtilmiş olması ve arsa sahiplerinden gerekli vekaletlerin alınmış olması gerekmektedir. Buna rağmen günümüzde müteahhitler, kat maliklerinden alınmış özel yetkileri ihtiva eden vekaletnamelerle onlar adına bu projelere başvurmaktadırlar. Projede en önemli zorunlu unsur, tüm kat maliklerinin ayrı ayrı avan projeye onay vermesi durumudur ki, kat malikinin bu proje aşamasında müteahhidi önceden verdiği vekaletten azletmesi tüm yetkileri kendi eline geçirecektir.
İnşaat süresi, sözleşmede başka şekilde bir düzenleme yoksa, genelde belediyeden inşaat ruhsatı alınması sonrasında işlemeye başlar. Bu nedenle ruhsat alınması için, sözleşmede mutlaka belli bir süre gösterilmiş olmalıdır. Aksi takdirde yüklenici tarafından inşaatın başlangıcı sürüncemede bırakılarak, arsa sahiplerinin mağdur olmalarına sebebiyet verilebilir. Günümüzde müteahhitler, inşaatın başlama süresine temel üstü ruhsatının alınmasından sonra, muayyen bir sürede anahtar tesliminin yapılacağını taahhüt etmelerine rağmen, serbest piyasa koşullarında temel üstü ruhsatının alınması gibi bir zorunluluk olmadığından inşaatın teslimi hususunda kat maliklerini mağdur edebilmektedirler. Yargıtay’ın yerleşik içtihatları ve bilirkişilerin yorumları su basmanlarının inşaatın toplamında 1/6’ya tekabül edeceğidir ki, inşaata başlama ile temel seviyesinin bitirilmesinin altı katı kadar sürede inşaat bitirilmemişse, taahhüdün yerine getirilmediği ya da zamanında bu taahhüdün ifa edilmediği kararları çıkabilmektedir. Bu bakımdan inşaatın süresinde bitirilememesi halinde ne gibi müeyyidelerin uygulanacağı da sözleşmede belirtilmelidir.
Sözleşmeye göre ya başlangıçta bir bölüm arsa tapusunun inşaat şirketine devri yapılır veya inşaatın belli aşamalarında müteahhide kat irtifaklı tapu ile bağımsız bölüm verilmesi mümkün olabilir. Müteahhit hak ettiği daireleri satarak, inşaata devam edebileceğinden, bu yöndeki gecikme onun işi zamanında bitirmesine engel olabileceği gibi, müteahhide iş sonunda verilmesi gereken bağımsız bölüm tapularının başlangıçta verilmesi de arsa sahibi yönünden riskli bir işlem olacaktır. İdeal olan inşaatın gerçekleşme oranına göre belli aşamalarda tapu verilmesidir. Yalnız uygulamada, müteahhit aldığı vekaletname ile kat malikinin bilgisi hilafında kat irtifakını kurmakta ve kendine düşen bağımsız bölümleri daha inşaat başlamadan bile temin edebilmektedir, bu gibi durumlarda, kat irtifakı kurma yetkisi yalnızca inşaat ipoteği ile mümkün olacaktır ibaresi vekaletnamelere eklenebilir ve sözleşmede kararlaştırılan inşaat teminat ipoteği şartı bu sayede sağlamlaştırılabilmektedir. İnşaatın henüz başındayken kat irtifak tapuları müteahhide verilirse müteahhidin bu bağımsız bölümleri bir başkasına devrettikten sonra işi yarım bırakıp gitmesi durumunda hem arsa sahipleri, hem de bağımsız bölümlerin yeni sahipleri zor durumda kalmaktadırlar. Bu durum özellikle ekonomik kriz dönemlerinde sıkça görülmektedir. İnşaat maliyetleri ve yapılacak bağımsız bölümlerin tahmini değerleri belirlenerek inşaatın belli aşamalarında bir veya birkaç bağımsız bölümün tapusunun verileceği kararlaştırılabilir. İdeal olan son bir veya iki bağımsız bölüm tapusunun müteahhit tarafından oturma izni alınmasından sonra verilmesidir. Ayrıca tüm inşaat içinde bu son bağımsız bölüm değerlerinin, önceden verilen bağımsız bölümlerden yüksek olması kat maliklerinin riskini azaltacaktır. Sözleşme hükümlerinde kat irtifakı tesisinin, ne zaman ve sözleşmenin hangi tarafınca yapılacağı, bununla ilgili harç ve masrafların kime ait olacağı açık olarak belirtilmelidir.
Yine inşaat süresince emlak vergilerinin kim tarafından ödeneceği, SGK primlerinin kime ait olacağı, iş kazası durumunda arsa sahibinin sorumluluğa ortak olup olmayacağı gibi hususlar da sözleşmede yer almalıdır. Sözleşmede yapılacak inşaatın kalitesi, kullanılacak malzeme, ortak yerler ve arsa sahibine ait dairelerin ne şekilde inşa edileceği ayrıntılı şekilde teknik şartname kısmında açıklanmalıdır. Bu konuda, uzman bir heyet oluşturularak, inşaatta kullanılacak malzeme detaylı olarak hazırlattırılıp, sözleşme eki olarak kabul edilmesi oldukça faydalı olacaktır. Bu gibi detaylar üzerinde sözleşme ile ne kadar ayrıntılı düzenlemeler yapılırsa ilerde taraflar arasında çıkabilecek olası uyuşmazlıklar da o nispette azalacaktır.
Yüklenicinin arsa sahibine düşen bağımsız bölümleri iskan (oturma) ruhsatının alınması ile teslim edeceği de düzenlenmelidir. Sözleşmelerin başında tanımlar yapılmakta ve bu tanımlar arasında anahtar tesliminden neyin anlaşılması gerektiği belirtilmekte ve bu anahtar tesliminin iskan ruhsatından ziyade başkaca anlamlar yüklenip iskansız binalar kat maliklerine teslim edilebilmektedir.
Sözleşme yükümlülüklerini yerine getirmeyen tarafa ilişkin cezai şartlar da tarafların haklarını güvence altına almak için bir yoldur. Buna rağmen ceza-i şart miktarının sözleşmede belirlenmesi noter masraflarını yükseltmekte bu yüzden de bu cezai şartlar başkaca adi sözleşmelerine konu edilmekte ya da hiçbir şekilde düzenlenmemekte bu yüzden de inşaat sürelerinde yüklenicilerin gevşek hareket etmeleri gündeme gelmektedir.
Yine sözleşmenin fesih edilmesi ya da inşaatın yarım kalması halinde arsa sahibinin hakları, inşaat şirketinin yapılan inşaata ilişkin arsa sahibinden ne alabileceği, başka bir müteahhitle inşaata nasıl devam edileceği kat karşılığı inşaat sözleşmesinde ayrıntılı olarak düzenlenmesinde fayda olacaktır.
Yıkılan binaya ilişkin ve inşaat süresince yapılacak kira yardımlarına ve/veya taşınma giderlerine ilişkin teminat verilmesi veya alınması da bu tip sözleşmelerdeki en önemli konulardandır.
İnşaat sözleşmelerindeki bir başka önemli konu, inşaat tamamlandıktan sonra binanın veya sitenin nasıl yönetileceğine ilişkin yönetim planının nasıl hazırlanacağıdır. İnşaat şirketleri yapılan işlemler için genel vekaletname aldıklarından, ellerinde bulunan matbu bir ‘yönetim planı’nı tapuya şerh ettirirler, dolayısıyla kat maliklerinin kullanacakları plan onların gıyabında ve onların belki de işlerine yaramayacak bir planın tapuya şerhi söz konusu olur ki, bu yönetim planını değiştirmek 4/5 oy ile ve usulüne uygun olması lazım gelen genel kurul toplantısıyla mümkün olur. Yeni yapılan binaya özgü bir yönetim planı hazırlanmadığından, bina bitip oturmaya başlanınca masraflarla veya ortak yerlerin kullanılması ile ilgili birçok can sıkıcı sürprizle karşılaşılabilir. Bu yüzden mutlaka sözleşmeye yönetim planının taraflarca birlikte hazırlanacağı yönünde düzenleme koyulması ve yönetim planı için konunun uzmanlarından yardım alınması gereklidir. Günümüzde bazı inşaat şirketleri müteahhitliğin yanı sıra, site yönetimi ve devamındaki danışmanlık hizmetlerini de verdiklerinden kendimenfaatleri doğrultusunda bu tip yazıları düzenleyip kayda geçirtmeleri söz konusudur.
Sonuç olarak, kat karşılığı inşaat sözleşmesindeki bu konular uzman kişilerden yardım alınarak hazırlanmalı ve tüm ihtimaller düşünülerek detaylı düzenlemeler ihtiva etmelidir.